Sentencia SOCIAL Nº 2800/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 626/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 2.800/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiocho de Noviembre de dos mil diecinueve.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 626/19, interpuesto por D. Elias contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 16/01/19, en Autos núm. 596/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Elias en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16/01/19, que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Elias contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se absuelve a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'I.- El actor D. Elias, nacido el NUM000 de 1953, con D. N.I. NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de oficial de montajes eléctricos (grupo de cotización 08).

II.- Como antecedentes de la situación actual:

El 22 de febrero de 2012 el actor solicitó el reconocimiento de Incapacidad Permanente ante el INSS (folio 28).

Iniciado expediente, recae resolución de fecha 11 de abril de 2012 por la que se deniega el reconocimiento, al considerar que la situación padecida por el actor no era definitiva (folio 33 vuelto).

Interpuesta reclamación previa frente a la indicada resolución, se dicta resolución de fecha 14 de junio de 2012, por la que se estima dicha reclamación previa, declarando que las dolencias que presenta el demandante son constitutivas de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de oficial, grupo de cotización 8. La calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 14 de agosto de 2014 (folio 82).

Consta en dictamen- propuesta del EVI de fecha 4 de junio de 2012, el siguiente cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales: 'Cardiopatía isquémica. Enfermedad de 1 vaso (DA) revascularizado. Espondiloartrosis. DM. Retinopatía diabética (AVCC- 0,4 y 0,5). Hipoacusia neurosensorial'.

III.- Iniciado expediente de revisión de oficio a instancia del demandante en fecha 12 de julio de 2018 (folio 86), se resuelve en fecha 14 de agosto de 2018 (folio 88) declarar que continúa afecto al mismo grado de incapacidad.

Previamente se emite dictamen propuesta del EVI de fecha 9 de agosto de 2018, expediente 2017/0749, con la siguiente determinación de cuadro clínico residual: Cardiopatía isquémica. Enfermedad de 1 vaso (DA) revascularizada. Espondiloartrosis. Insulinodependiente. Retinopatía diabética: edema macular diabético queratitia puntanta bilateral (AV CSC OD 0,2 no mejora y OI CSC 0.1 no mejora). Hipoacusia neurosensorial. Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Por AP descritos: ACP rítmico sin ruidos sobreañadidos, TA: 120/65 HGMM LPM 65. Proponiendo no modificar el grado de incapacidad permanente reconocido en su día.

IV.- A la exploración de la UMEVI el 5 de junio de 2018 (informe de fecha 12 de julio de 2018. Folio 69) el actor presentaba: Paciente con normopeso, oye en consulta sin alzar la voz. Porta lentes graduadas. ACP rítmico sin ruidos sobreañadidos, TA: 120/65 HGMM LPM 65. No edemas en EEII. Se maneja bien en consulta.

Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: Farmacológicos Minitran, oftálmicos.

Presenta como limitaciones orgánicas y funcionales: Por AP descritos: ACP rítmico sin ruidos sobreañadidos, TA, 120/65 HGMM LPM 65. No edemas en EEII, se maneja bien en consulta.

Evaluación clínico-laboral:

DG: Cardiopatía isquémica. Enfermedad de 1 vaso (DA) revascularizada con stens solapados. Espondiloartrosis. Insulinodependeinte. Retinopatía diabética: Edema macular diabético. Queratitia puntanta bilateral (AV CSC OD 0.2 no mejora y OI CSC 0.1 no mejora. Informe Dr. Herminio abril 2018). Hipoacusia neurosensotrial.

VI.- Interpuesta Reclamación Previa en fecha 31 de agosto de 2018 contra la resolución de 14 de agosto de 2018, se dicta resolución de fecha 25 de septiembre de 2018 por la que se desestima dicha reclamación y se confirma que las lesiones que padece el actor son constitutivas de una Incapacidad Permanente Total para sus profesiones habituales de oficial, grupo de cotización 8, derivada de enfermedad común.

VII.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente al actor es de 1.113, 75 € al mes, con efectos económicos de 9 de junio de 2018, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Elias, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor en reclamación de la condición de pensionista de incapacidad permanente absoluta al declararse que no se ha producido una agravación del grado de total para su profesión de oficial de montajes eléctricos en el Régimen General que le fue reconocida en el año 2012, se alza en suplicación el demandante, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

En el motivo primero, al amparo del art 193 b) de la LRJS, solicita que al hecho probado tercero se le adicione un tercer párrafo para el que propone el siguiente texto:

' El día 4 de julio de 2016 ingreso desde urgencias por episodios de dolor centrotorácico y disnea sin relación con la actividad física. En Julio de 2017 ingresa de forma de forma programada para la realización de cateterismo cardíaco ante la persistencia de dolor torácico de características anginosas, siendo dado de alta el 18 de julio de 2017', lo que funda en los folios 61 vto y 62 en el que consta el informe clinico de alta del Servicio de Cardiologia General del A. Complejo Hospitalario de Jaén donde quedo ingresado el demandante desde Urgencias el 2 de julio de 2016 y fue dado de alta el 4 de julio de 2016; 63 que corresponde a la pag 2 del Informe Clínico de Consulta de Radiología General fechado el 23 de septiembre de 2016 y el folio 68 en el que figura la pag 1 del Informe Clínico de Alta dado el 18 de julio de 2017 en el Servicio de Cardiologia del Hospital Universitario Reina Sofía tras haber ingresado el día anterior para la realización de cateterismo cardíaco programado.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Pues bien, en aplicación de dicha doctrina, no cabe acceder a la revisión que se propone, al resultar intrascendente el texto que se propone, ya que lo verdaderamente importante a los efectos de la incapacidad permanente, son las limitaciones o residuales que se objetivan, y no los episodios que se ha podido tener, revelando la lectura completa de dichos informes, una vez realizada la ergometria en julio y septiembre de 2016 que el test de detección de isquemia y la ergometria resulto negativa, y que el cateterismo que se le practico en julio de 2017 lesión no significativa en Cdp (IFR 0.97) y la persistencia de buenos resultados de los segmentos previamente tratados en CI, sin progresión de enfermedad a otros niveles ,al punto de que se le indicaba en 18 de julio de 2017 ademas de continuar con el tratamiento farmacológico y controlar los factores de riesgo cardiovascular, reincorporarse a sus actividades cotidianas en 2 semanas.

SEGUNDO. - Al amparo del art. 193 c ) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 194. 5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que es el que define el grado de absoluta al que aspira el demandante y que es el que estaba vigente al tiempo del hecho causante que nos ocupa. Por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, precepto que hay que aplicar teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que es preciso conforme al artículo 200.2 del texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que para que prospere la revisión por agravación que se produzca un recrudecimiento de la situación bien por la aparición de nuevas dolencias o por una agravación de las antiguas, y que el nuevo cuadro determine la modificación del grado de incapacidad laboral, permitiendo un tránsito hasta el pretendido. Y el caso que la Sala analiza, en la obligada confrontación entre las dolencias anteriores, que según el hecho probado segundo eran a mediados del año 2012 cuando se le reconoció en vía de reclamación previa el grado de incapacidad permanente total, las de cardiopatía isquemica, estando diagnosticado de enfermedad de un vaso (DA) revascularizado, así como espondiloatrosis, hipoacusia neurosensorial, y diabetes mellitus insulinodependiente a resultas de la cual padecía retinopatía diabetica con una agudeza visual con corrección de 0.4 y 0,5 , . Y las actuales que según figura en el hecho probado tercero siguen siendo las de cardiopatía isquemica, estando diagnosticado de enfermedad de un vaso (DA) revascularizada con stents solapados, resultando la ACP sin ruidos sobreañadidos, paciente con normopeso, con TA de120/65 HGMM LPM 65, sin edemas en extremidades inferiores, hipoacusia neurosesorial oyendo en consulta sin alzar la voz donde se maneja bien. Persiste la diabetes mellitus independientemente y la retinopatia diabetica, constándose la existencia de edema macular diabetico bilateral y queratitis puntata bilateral, siendo la disminucion de la agudeza visual con correccion hasta 0,2 en el ojo derecho y 0,1 en el otro. Revela no solo que se ha producido un recrudecimiento de la situación, por la progresión de la retinopatia diabetica, aunque el resto de patologías permanece estacionaria, sino que su capacidad funcional se encuentra más reducida que antes, pues solo con los indices de agudeza visual con corrección, está conforme a la escala de Wecker en un porcentaje del 60%, y por lo tanto dentro de la horquilla de incapacidad permanente absoluta que en dicha escala seguida a titulo orientativo por esta Sala de la que son exponentes las que cita el recurrente, se situá a partir de 50%, llegándose por lo tanto a juicio de esta Sala al extremo de resultar incompatible con la posibilidad de llevar a cabo cualquier actividad laboral con un mínimo de eficacia y rendimiento. De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta incurrido en la infracción del artículo 194.5 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Por todo ello el recurso debe ser estimado, si bien los efectos del nuevo grado al estarse ante un expediente de revisión por agravación y no ante una incapacidad permanente originaria, se situaran a partir del 14 de agosto de 2018 que fue la fecha en la que se le denegó la revisión a la que como hemos visto tenia derecho.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Elias , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén en fecha 16 de enero de 2019, en Autos núm. 596/18 seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS, debemos revocando la misma declarar al actor afecto de incapacidad permanente absoluta al haberse producido una agravación del grado de total condenando al Instituto demandado a que este y pase por semejante declaración y al abono de pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora de 1113,75 € sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso correspondan y con efectos económicos desde el 14 de agosto de 2018 , todo ello con absolución de la TGSS sin perjuicio de sus obligaciones como Servicio Común.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.626.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.626.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.