Sentencia SOCIAL Nº 2801/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2157/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.157/2017
Recurso de Suplicación 002157/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En Valencia a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.801 DE 2018
En el Recurso de Suplicación 002157/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de julio de
2016 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX en los autos 001020/2014 seguidos sobre
invalidez, a instancia de Ismael por el Letrado D. Jesús Santos Cerdán, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representadas ambas
entidades por la Letrada Dª María Laso González, y MUTUA MUTUAL CYCLOPS representada por la Letrada
Dª Mª Jesús Almenar Lluch, y en los que es recurrente Ismael , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/
a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Ismael contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la entidad y contra MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 1, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El demandante Ismael , nacido en fecha NUM000 -1966 con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. 2.- El actor inició situación de incapacidad temporal en fecha 04-06-2007 por accidente de trabajo ocurrido mientras prestaba servicios para la empresa Gaspar Campello Fuentes, con la categoría profesional de conductor de camión, permaneciendo en dicha situación de incapacidad temporal hasta el 16-09-2007, fecha en la que causó alta por curación. En fecha 29-09-2009 inició nuevo proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, que mediante resolución del INSS fue declarado como derivado del accidente de trabajo sufrido en fecha 04-06-2007. 3.- Iniciado expediente de valoración de secuelas, 05-03-2009 se emitió dictamen propuesta por el por el Equipo de Valoración de Incapacidades, donde se reconocían las siguientes secuelas derivadas del accidente: 'Lumbalgia con dolor facetario y discogénico L5 derecho, hipoestesis L5', entendiendo que dichas dolencias le producían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Lumbalgia referida, hipoestesia l5 derecha, dificultad para punta de dedos'. Con base en estas dolencias propuso la no calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado alguno, por no presentar reducciones anatómics o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Mediante resolución del INSS de fecha 13-03-2009 se declaró al actor no afecto de incapacidad permanente en grado alguno. El dictamen propuesta fue precedido del correspondiente informe de valoración médica, de fecha 27-02-2009, en el que se afirmaba que el actor marchaba estable sin apoyos ni claudicaciones, que no presentaba atrofias musculares en MMII, suiendo la marcha puntillas claudicante derecha, entendiendo que su situación dificulta la realización de tareas que requieran sobrecarga del segmento lumbar, sedestación continua sin cambios posturales, movimientos repetidos flexoextensión, carga o movilización de pesos. 4.- Frente a la resolución del INSS por la que se declaraba al actor no afecto de incapacidad permanente en grado alguno, interpuso éste la correspondiente reclamación previa en vía administrativa, la cual fue desestimada, interponiéndose demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto al Juzgado de lo Social Número Tres de dicha ciudad, el cual dictó sentencia de fecha 29-07-2010, por la que se desestimaba la demanda confirmando la resolución impugnada, considerando probado que en la fecha del hecho causante y tras el agotamiento de las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras al actor se le aprecian las siguientes dolencias y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Hernia discal L5-S1, intervenida mediante disectomía, presentando moderados signos de espondilosis L5-S1 con ligero compromiso del receso lateral derecho compatible con fibrosis postquirúrgica. Marcha estable sin apoyos ni claudicaciones, puede tener dificultades para la realización de tareas que requieran sobrecarga del segmento lumbar, sedestación continua sin cambios posturales, movimientos repetidos de flexoextensión, carga o movilización de pesos'. 5.-Interpuesto recurso de suplicación frente a la citada sentencia, se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 01-02-2012, en virtud de la cual se estimaba el recurso de suplicación interpuesto por el actor y se declaraba al mismo afecto de una incapacidad permanente en grado de parcial para el ejercicio de su profesión habitual de conductor de camiones, con derecho a percibir una indemnización en la cuantía equivalente a 24 mensualidades sobre una base reguladora de 1.266,17 euros (30.388,08 €), considerando que las limitaciones funcionales le impiden desarrollar con normalidad su actividad diaria, exigiéndole mayores periodos de descanso y repercutiendo sobre el resultado de su trabajo. 6.- En fecha 07-06-2013 el actor solicitó al INSS la revisión de la incapacidad permanente parcial reconocida por causa de agravación, instando el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamente total, dictándose resolución por la entidad gestora en fecha 16-07-2013 por la que se desestimaba la solicitud, al no haber transcurrido el plazo fijado en la propuesta. 7.- En fecha 29-05-2014 el actor solicitó al INSS la revisión de la incapacidad permanente parcial reconocida por causa de agravación, instando el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamente total, emitiéndose informe médico de síntesis en fecha 14-08-2014 y dictamen propuesta en fecha 27-08- 2014 en el sentido de no revisar la situación de incapacidad permanente por no haber existido alteración de la declaración inicial, al derivar las nuevas dolencias de enfermedad común. Mediante resolución del INSS de fecha de salida 01-09-2014 se desestimó la solicitud del actor, confirmando el grado de incapacidad permanente parcial reconocido. 8.- El actor, según informe médico de síntesis de fecha 14-08-2014, presenta el siguiente juicio diagnóstico: 'Disectomía L5-S1 (2007).SD. Postlaminectomia. Radiculopatía L5 y S1 derecha. Cervicobraquialgia. Canal cervical estrecho', definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales: Cervicobraquialgia, discreta disminución de fuerza en MSI, lumbociatica, concluyéndose que sigue la limitación para tareas de sobrecarga mecánica y postural de raquis e indicando que se le ha denegado la renovación del carnet de conducir de la clase C. En el citado informe se expresa que el actor presenta a la exploración marcha sin claudicación, movimientos espontáneos buenos a cambios posturales, refiere dolor a la presión apof espinosas, no contracturas, movilidad completa en todos los arcos, rot presentes, discreta pérdida de fuerza de brazo izquierdo, columna lumbar con rectificación curvatura, flexión anterior dolor a 60º, lasegue derecho: positivo a 30º, lasegue izquierdo negativo, fuerza en EEII conservada, rot presentes. 9.- Frente a la resolución desestimatoria de su pretensión, el actor interpuso reclamación previa en fecha 18-09-2014, que fue desestimada mediante resolución de fecha de salida 26-09-2014. En fecha 27-11- 2014 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por turno de reparto a este Juzgado lo Social. 10.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta o total derivada de accidente de trabajo asciende a 1204,50 euros, siendo la fecha de efectos de 01-09-2014'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Ismael , que fue impugnado por la representación letrada de la Mutua. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Imputa la representación letrada de la parte actora a la sentencia de instancia tanto error de hecho como de derecho en el recurso de suplicación que interpone contra la misma, habiendo sido impugnado el recurso por la MUTUA MUTAL CYCLOPS, como se refirió en los antecedentes de hecho.

Por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se introduce el primero de los motivos en el que se solicita la adición al hecho probado primero de 'que de lo manifestado por el propio inspector médico en sus conclusiones donde afirma que sigue la limitación para tareas de sobrecarga mecánica y postural de raquis. Se le ha denegado el carnet de conducir de la clase C. En virtud de estas patologías el actor no se encuentra en condiciones de conducir camiones y por tanto se encuentra incapacitado para su profesión habitual que es la de conductor de camiones.' La redacción solicitada se apoya en los documentos públicos aportados en el expediente y en el acto de juicio, haciendo especial hincapié en el informe del doctor D. Carlos Ramón de 9 de noviembre de 2015 que refiere que el actor tiene un diagnóstico de trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo y que se encuentran en parte relacionados con los problemas físicos que el paciente presenta desde hace años.

La adición solicitada no puede prosperar porque como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002, con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril), la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas', ... con esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera ...

extraordinario, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia...'.

También obsta al éxito de la revisión que la misma contenga valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico y predeterminantes del fallo, además se ha de decir que la sentencia recurrida ya recoge con valor fáctico en el fundamento de derecho segundo, párrafo segundo, el certificado emitido por la Jefatura Provincial de la Dirección General de Tráfico en el que se hace constar que el actor ha obtenido un resultado médico negativo desde el 5-6-2013 para las clases 'BTP, C1 y C...', habiendo aportado previamente el actor en el expediente administrativo, copia del informe de aptitud psicofísica, efectuado en el centro médico de reconocimiento de conductores 'Santa Pola' en el que se declara 'no apto' para la conducción, si bien se desconocen las causas por las que el actor no ha resultado apto para la conducción.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c del art. 193 de la LJS se formula el siguiente motivo del recurso que se destina al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia a la que se imputa la infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en el art. 138 LGSS porque, según la defensa del recurrente, 'la sentencia no tiene en cuenta ni lo dispuesto en dicha norma, antes de su modificación por la LEY 24/2997, y la interpretación que de la norma venía efectuando la jurisprudencia, ni tampoco tiene en cuenta la reforma posterior producida por dicha ley. Al respecto no cabe duda de que nos encontramos ante un cuadro clínico que inhabilita al trabajador de una forma total para la realización de las tareas de su profesión.' La deficiente formulación del motivo bastaría para su desestimación ya que no se razona mínimamente porqué se imputa a la resolución recurrida las infracciones de los referidos preceptos por lo que el contenido del motivo no se corresponde con lo establecido en el apartado c del art. 193 de la LJS. Ahora bien, en aras a colmar la tutela judicial efectiva entraremos a resolver en la medida de lo posible la censura jurídica tan deficientemente formulada, sin causar indefensión a las otras partes.

En primer lugar se ha de señalar que estamos ante un supuesto de revisión de la situación de incapacidad permanente reconocida al actor y como indica nuestro Alto Tribunal en sentencia de 03 de diciembre de 2009, Recurso: 362/2009, haciéndose eco de la doctrina establecida por dicha Sala a propósito de la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, cuando concurren dolencias que tiene su origen en accidente de trabajo con otras de enfermedad común y en concreto de lo manifestado en la STS de 28 de octubre de 2.002, dictada en el recurso 82/2002 , '... en el supuesto aquí contemplado, la situación inicial de invalidez y la contingencia de que se deriva ya estaban establecidas, y la cuestión litigiosa es la agravación del grado invalidante, y, al haber ya una contingencia determinada, no puede obviarse el señalar a cuál de las contingencias posibles hay que atribuir -como consecuencia- las secuelas sobre las que se funda la agravación de la invalidez preestablecida'. Asimismo, en la más reciente, STS de 24 de marzo de 2.009 (Rcud. 1208/2008 ), se contiene en esa misma línea la doctrina relativa a la valoración conjunta o global del cuadro lesivo que determine una situación incapacitante, con independencia de la etiología de esas dolencias, en los supuestos de revisión de grado siempre que se encuentren presentes en el proceso todas las partes legitimadas, hasta el punto de que en tales procesos no se incide en incongruencia si se termina declarando una incapacidad permanente por secuelas de contingencia distinta a la inicialmente declarada. Las razones en las que se apoya tal doctrina son las siguientes: 1) entender lo contrario obligaría al beneficiario a seguir un nuevo procedimiento cuando con el de revisión se puede constar igualmente la nueva situación invalidante; 2) ambos procedimientos, el de declaración y el de revisión, atienden a una misma finalidad, que es la valoración de las capacidades residuales de trabajo de una persona en donde se discute necesariamente la contingencia o razón determinante y, en su caso, su naturaleza y origen; 3) en el momento de iniciación del expediente el beneficiario desconoce si el resultado de la evaluación de su capacidad laboral, va a ser la revisión de la invalidez por secuelas ya apreciadas o por secuelas de contingencia distinta; 4) esta conclusión, tiene amparo normativo en los preceptos 1.1.a) y 6.1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , en cuanto recogen el procedimiento de la revisión de los grados de la invalidez, que atribuyen al Instituto Nacional de la Seguridad Social, cualquiera que sea la Entidad gestora o colaboradora que cubra la contingencia de que se trate la evaluación, revisión y reconocimiento de la incapacidad y del derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad Social por invalidez permanente, en sus distintos grados, así como determinar las contingencias causantes de la misma.' Se habrá de valorar, por lo tanto, todas las dolencias que presenta el demandante a efectos de dilucidar si su estado clínico se ha agravado y si dicha agravación es determinante del reconocimiento de un mayor grado de incapacidad permanente, pues así se desprende del art. 143.2 LGSS, según el cual para que proceda revisar, por agravación, la incapacidad permanente se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino, sobre todo que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

En el presente caso al postular el demandante con carácter principal el reconocimiento de la calificación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, se tendría que constatar que la agravación de las dolencias experimentada por la parte actora le inhabilita por completo para el desempeño de toda profesión u oficio ( artículo 137.5 LGSS en su redacción original), teniendo en cuenta que tanto la doctrina científica, como la jurisprudencia destacan que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia interesa destacar que el demandante que nació en el año 1966 sufrió accidente de trabajo en 4-6-2007 cuando prestaba servicios para Alexander , como consecuencia de dicho accidente se le declaró en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual por sentencia de esta Sala de 1-2-2012 al presentar el siguiente cuadro clínico: Hernia discal L5-S1, intervenida mediante discectomía, presentando moderados signos de espondilosis L5-S1 con ligero compromiso del receso lateral derecho compatible con fibrosis postquirúrgica. Marcha estable sin apoyos ni claudicaciones, puede tener dificultades para la realización de tareas que requieran sobrecarga del segmento lumbar, sedestación continua sin cambios posturales, movimientos repetidos de flexoextensión, carga o movilización de pesos'. Solicitada revisión por agravación se dicta Resolución de fecha de salida de 1-9-2014 por la que se desestima. El actor presenta según el informe médico de síntesis que se asume por la juzgadora de instancia: 'Discectomía L5- S1 (2007).SD. Postlaminectomía. Radiculopatía L5 y S1 derecha. Cervicobraquialgia. Canal cervical estrecho', definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales: Cervicobraquialgia, discreta disminución de fuerza en MSI, lumbociática, concluyéndose que sigue la limitación para tareas de sobrecarga mecánica y postural de raquis e indicando que se le ha denegado la renovación del carnet de conducir de la clase C. En el citado informe se expresa que el actor presenta a la exploración marcha sin claudicación, movimientos espontáneos buenos a cambios posturales, refiere dolor a la presión apof. espinosas, no contracturas, movilidad completa en todos los arcos, rot presentes, discreta pérdida de fuerza de brazo izquierdo, columna lumbar con rectificación curvatura, flexión anterior dolor a 60º, lasegue derecho: positivo a 30º, lasegue izquierdo negativo, fuerza en EEII conservada, rot presentes.

Comparados ambos cuadros clínicos se constata que el estado de salud del actor se ha agravado respecto al que tenía cuando se le reconoció en situación de incapacidad permanente ya que ahora presenta además de las secuelas derivadas del accidente de trabajo, cervicobraquialgia, canal cervical estrecho, discreta disminución de fuerza en MSI, pero dicho agravamiento no tiene el alcance suficiente para impedirle el desempeño de su profesión habitual de conductor de camión, por cuanto que la limitación más importante que presenta ya la padecía cuando se le reconoció la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y que es la afectación para la sobrecarga del segmento lumbar y sedestación continua, sin que la discreta disminución de fuerza en MSI que ahora también sufre derivada de su patología cervical, incida de manera significativa dado su carácter leve en el desempeño de las principales funciones de conductor de camión, por lo que se ha de concluir que su situación no es encuadrable en el nº 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción anterior a la Ley 24/1997, vigente por mor de lo establecido en la disposición transitoria quinta bis de la misma Ley General de la Seguridad Social y mucho menos en el nº 5 del indicado precepto, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Ismael , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Elche de fecha 8 de julio de 2016, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Mutual Cyclops y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2157 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.