Sentencia SOCIAL Nº 2802/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3565/2016 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. Suplicación 3565-16
Recursos de Suplicación - 003565/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSE PEREZ NAVARRO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2802/2017
En el Recursos de Suplicación - 003565/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 8.01.2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000652/2013, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Felicidad , asistido del Graduado Social Sra María Dolores González Ruíz,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y en los que es recurrente Felicidad , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
MARIA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Felicidad frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La parte demandante en los presentes autos Felicidad , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día NUM001 .54, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen de Trabajadores Autónomos con el número NUM002 , y con profesión habitual peluquera, tiene cubierto el período de carencia correspondiente a la prestación solicitada, Invalidez Permanente en el grado de Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, hallándose al corriente en el pago de las cuotas.

SEGUNDO.- La demandante causó baja laboral por contingencias comunes en fecha 30.11.11 por dtco Tendinitis-Ganglión, causando alta en fecha 29.11.12 por control INSS 12 meses. En fecha 8 de marzo de 2013 formuló solicitud de incapacidad permanente, y tras tramitarse el correspondiente expediente, por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió dictamen propuesta en fecha 23.04.13, en el que se determina el cuadro clínico residual siguiente 'Ganglión en muñeca dcha intervenido en octubre/12. Contusión de rodillas en noviembre/11. Síndrome subacromial izquierdo intervenido mayo 2011' , siendo dictada Resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha 24.04.13, por la que se deniega la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.- Contra la resolución dictada en la fecha indicada por la Dirección Provincial del INSS se formuló Reclamación Previa por la parte actora en fecha 17.05.13, que fue expresamente desestimada en virtud de resolución adoptada por aquel Organismo de fecha registro-salida 27.05.13, confirmando la anterior resolución, e interponiendo la demanda origen de estas actuaciones en fecha 02.07.13.

CUARTO.- La demandante presenta las dolencias que vienen recogidas en el informe médico forense de fecha 25.11.15, que obrante en autos se da íntegramente por reproducido, cuyas consideraciones y conclusiones médico forenses son del siguiente tenor: '1ª.- El paciente diagnosticado de S. Subacromial, hombro izquierdo intervenido. Ganglión en muñeca derecha intervenido. S. cruzamiento tendinoso dorsal de muñeca derecha intervenido.2º.- En el momento actual, en base a la documentación aportada y la exploración actual, no se aprecian signos exploratorios limitantes, con movilidad espontánea normalizada'.



QUINTO.- Caso de estimarse la pretensión, la base reguladora de la Invalidez Permanente Total que solicita, sería de 498'61 euros mensuales. La fecha de efectos económicos iniciales sería de 23.04.13.SÉXTO.- La demandante se dio de baja en el Régimen Especial de Autónomos, en la actividad de peluquería, en fecha 31.12.12.



TERCERO. - Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Felicidad .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. Felicidad interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente Total para su profesión habitual de Peluquera en el Régimen Especial de trabajadores autónomos.

La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la demandante recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda inicial.



SEGUNDO. - Para ello la parte actora insta en primer lugar la revisión de hechos probados al amparo del artículo 193 b) LRJS interesando la revisión del hecho probado segundo para el que propone la siguiente redacción: ' La demandante causó baja laboral por contingencias comunes en fecha 30-11-2011 por dtco Tendinitis-Ganglión causando alta en fecha 21-2-2013 por agotamiento del plazo, al transcurrir el plazo de 12 meses... ' Funda la parte recurrente tal revisión en el documento obrante al folio 47 del procedimiento que es una consulta de procesos de IT obrante en el expediente administrativo. Según dicho documento y tal y como la Sentencia recurrida señala, el actor fue alta el 29-11-12 por control INSS 12 meses, pues precisamente transcurren doce meses desde el 30-11-2011 al 29-11-2012, por lo que es correcta la referencia a tal alta por pase a control del INSS recogida en la Sentencia y la misma debe mantenerse. Sin embargo es cierto que precisamente derivado del pase de tal control del proceso de IT al INSS y en tanto la actora era evaluada continúa en situación de incapacidad temporal con cargo al INSS hasta que es dada de alta el 21-2-2013, por lo que lo único que cabe añadir a tal hecho probado es que tras dicha alta por pase a control del INSS, causa alta médica por el INSS el 21-2-2013, por ser eso lo que refleja el documento citado por la recurrente.



TERCERO . -Como segundo motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 LGSS 2015, considerando que dadas las secuelas que padece y los requerimientos propios de su profesión habitual, reúne los requisitos Jurisprudenciales para ser tributaria de la incapacidad permanente Total interesada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 que es la norma de aplicación al presente supuesto dada la fecha del hecho causante y la fecha de presentación de la demanda, hecho que carece de trascendencia alguna pues la vigente Ley General de la Seguridad Social se remite en cuanto a la definición de los grados de incapacidad a lo previsto en la ley de 1994, es incapacidad permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente total, cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 137 LGSS ). Con arreglo a la Jurisprudencia, a la hora de calificar la situación del trabajador, lo que interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas, permite al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia de un esfuerzo superior o especial , prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo. En cuanto a la profesión habitual tal y como viene señalando la Jurisprudencia, no cabe entender las concretas tareas que se pudieran llevar a cabo cuando se actualiza el hecho causante de la incapacidad permanente, sino que se ha de partir del oficio que define el convenio colectivo, o lo que es igual, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Por ello la denuncia realizada en el recurso no debe prosperar, pues inalterado el relato fáctico en lo relativo a las dolencias de la demandante, se refleja en el hecho probado cuarto que la actora según informe del médico forense de noviembre del 2015 ha sido diagnosticada de síndrome subacromial hombro izquierdo intervenido, de ganglión en muñeca derecha intervenido, y de síndrome de cruzamiento tendinoso dorsal de muñeca derecho intervenido. Además se recoge por tal facultativo que en ese momento no se aprecian signos exploratorios limitantes con movilidad espontánea normalizada. A la vista de ello pese a las patologías sufridas por la actora, tras el tratamiento quirúrgico realizado no le supondrían tales dolencias repercusión funcional alguna para el desarrollo de su trabajo habitual de Peluquera autónoma, pues no presenta limitación de movilidad alguna, siendo por ello ajustada a derecho la calificación ofrecida por la Entidad Gestora denegando la incapacidad permanente a la trabajadora y que la Sentencia recurrida confirma. Trata la parte recurrente de argumentar que la trabajadora no puede desarrollar todas o la mayor parte de las tareas fundamentales de su profesión habitual, fundándose para ello en el informe médico de evaluación laboral de diciembre de 2012 que considera que al haber sido intervenida hacía dos meses de ganglión en mano derecha y estando pendiente de rehabilitación, debía ser valorada en uno o dos meses. Sin embargo tras dicho informe y como bien señala la parte recurrente al interesar la revisión del hecho probado segundo, la actora continúa en situación de incapacidad temporal bajo el control del INSS, no encontrándonos en esa fecha con secuelas definitivas, de manera que las conclusiones de tal informe no pueden sustentar la declaración de incapacidad pretendida.

Por otro lado menciona la recurrente el informe médico de evaluación de 7-2-13 para así justificar tal situación de incapacidad permanente total, si bien extrayendo sólo los fragmentos que le interesan del juicio clínico laboral, y omitiendo que en tal informe se indica que la actora afirma persiste ocasional disestesia en actos de rotación con fuerza o elevada presión manual, pero que no se objetivan signos exploratorios limitantes y que se aprecian movimientos espontáneos normalizados con uso hábil, indicando que explorado el hombro izquierdo sin limitación o algia actual ni rodillas. De este modo este informe cuyo contenido se viene a reiterar en el de abril de 2013, al igual que el emitido por el médico forense, concluye en la ausencia de signos exploratorios limitantes, presentando una movilidad espontánea normalizada, por lo que puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual y no apreciamos por ello las infracciones denunciadas en el escrito de recurso. Finalmente menciona el recurrente el informe pericial emitido a su instancia cuyo contenido no ha sido reflejado en el relato fáctico pues la Juzgadora a quo dentro de sus facultades de libre valoración de la prueba, ha preferido optar por reflejar el contenido y conclusiones del informe emitido por el médico forense, y como tal elección efectuada se ajusta a las reglas de la sana crítica argumentando el Juzgador porqué otorga mayor validez al referido informe del médico forense frente a los aportados por las partes, al considerar que goza de objetividad, imparcialidad e independencia y de hecho ninguna revisión fáctica interesa el recurrente en relación las dolencias y limitaciones de la demandante, debemos estar al referido informe del médico forense en el que en modo alguno se reflejan las limitaciones de movilidad del hombro y muñeca en las que funda la recurrente su petición. En consecuencia concluimos con la Sentencia de instancia señalando que la naturaleza y entidad de las dolencias recogidas en los hechos probados de la Sentencia, no impiden a la demandante, la realización de las fundamentales o la mayor parte de las tareas de su profesión habitual y debemos desestimar el recurso formulado confirmando la Sentencia de instancia.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Felicidad contra la sentencia de fecha ocho de Enero del Dos Mil Dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Alicante en autos 652/2013 seguidos a instancias de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3565 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete. En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.