Sentencia Social Nº 2804/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3125/2013 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0000674 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003125 /2013 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000408 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Benjamín

Abogado/a:JUAN JOSE OTERO LOURIDO

Procurador/a:ANA MARIA TEJELO NUÑEZ

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GALURESA , MUTUA FREMAP

Abogado/a:OSCAR RODRIGUEZ MALLO, MARIA ANGELES GOMEZ LAGE

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a ocho de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3125/2013, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Benjamín , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 408/2011, seguidos a instancia de Benjamín frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GALURESA, MUTUA FREMAP, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Benjamín presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GALURESA, MUTUA FREMAP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de Noviembre de dos mil once .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.-La parte demandante nació el día NUM000 de 1951 y está afiliada al Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de expendedor-vendedor en una gasolinera. Prestaba sus servicios para la empresa Galuresa hasta que fue despedido con fecha de efectos 15 de enero de 2010. 2°.-Mediante resolución del INSS de fecha de salida 3 de enero de 2011, basada en dictamen propuesta del EVI de fecha 30 de diciembre de 2010, se le deniega a la parte actora la incapacidad permanente que había interesado como total o subsidiariamente parcial. A la fecha del dictamen propuesta del EVI la parte actora padecía como cuadro clínico residual: Antecedentes de accidente de trabajo enero 1999: fractura de escafoides carpiano derecho tratado de forma conservadora. En marzo de 2010 dx pleudoartrosis no intervenida. DM tipo 2 Colitis ulcerosa (2006) estable en el momento actual. Presenta las siguientes limitaciones: algias en carpo derecho con limitación funcional al 50*, siendo diestro, lo que lo limita para tareas de fuerza o destreza con mano dominante. 4°.-'El actor fue diagnosticado de pseudoartrosis escafoides carpiano derecho en marzo de 2000, no constando desde dicha fecha hasta la extinción de su relación laboral con Galuresa que cursara proceso de incapacidad temporal por dicha causa. Presentó un período de IT en noviembre de 2006 que duró 25 días y por causa de la colitis ulcerosa que padece. 5°.-La parte actora presentó reclamación administrativa previa desestimada por resolución expresa. 6°.-Al actor le resultaba de aplicación en su relación laboral con Galuresa el convenio colectivo estatal de estaciones de servicio que delimita la categoría de expendedor-vendedor para aquellos que además de funciones de expendedor, efectúan el cobro del importe de las ventas, manual o en cabina, de todos los productos que se expendan vendan en la estación y/o tienda, además de cualquier otra encaminada a una adecuada explotación del punto de venta. La categoría de expendedor se delimita como el que se dedica al suministro de gasolina, gasóleos o derivados y todos los repuestos relacionados con el automóvil y hielo, realizando el cobro de los mismos, atendiendo al mantenimiento norma] que requieran los clientes tal y como usualmente lo han venido realizando hasta ahora, así como las liquidaciones del turno dentro de su jornada de trabajo, y aquellos otros cometidos de conservación, limpieza y mantenimiento de los elementos y lugares de trabajo, con excepción de los servicios y jardinería. 7°.-La base reguladora para la IPT es de 1529,95 euros y de. IPP de 1370,15 euros.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estima y estimo parcialmente la demanda y declaro al actor afecto a una incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común con derecho a una prestación equivalente a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de base reguladora mensual 1370,15 euros, condenando a los demandados estar y pasar por dicha declaración y al INSS al abono de la citada prestación.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada/te, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara al actor afecto a una incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común con derecho a una prestación equivalente a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de base reguladora mensual 1370,15 euros, condenando a los demandados estar y pasar por dicha declaración y al INSS al abono de la citada prestación. Decisión que es impugnada por ambas partes litigantes, la parte actora para que se incremente la base reguladora de la prestación reconocida, y el INSS para que se desestime la demanda interpuesta por el actor, y se le absuelva de los pedimentos de la misma, por considerar que sus dolencias no son constitutivas del grado de incapacidad reconocido por la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Debe examinarse en primer lugar el recurso del INSS, porque de considerarse que las dolencias del actor no son constitutivas del grado de incapacidad permanente parcial reconocido por la resolución impugnada, vendría innecesario analizar el recurso del demandante, referido a la base reguladora de la prestación.

La Entidad Gestora recurrente articula un solo motivo de recurso destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, amparado en el

apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la sazón vigente, denunciando la infracción, por interpretación errónea el art. 137.3 LGSS . Argumenta la representación letrada del INSS, - las reducciones anatómicas y funcionales que provocan las dolencias no causan limitaciones impeditivas laboralmente en términos de IPP, en cuanto que las mismas no producen ni una sensible disminución del rendimiento en el demandante, ni una mayor peligrosidad o penosidad en su labor. Y, para ello, nos basamos en el dato más concluyente que consiste en examinar los períodos de incapacidad temporal que el actor ha disfrutado. Así, el hecho cuarto de la sentencia es claro, desde el año 2000 (fecha de diagnostico de la enfermedad) hasta la fecha de extinción del contrato de trabajo (noviembre de 2006), el actor ha desempeñado su trabajo de modo normal no causando baja por incapacidad temporal por las limitaciones en la mano derecha, simplemente causó baja 25 días por colitis.

Partiendo de las dolencias que la sentencia de instancia refiere, consta que el demandante, nacido el NUM000 de 1951, prestaba sus servicios para la empresa Galuresa hasta que fue despedido con fecha de efectos 15 de enero de 2010 (no en el año 2006 como señala el INSS en su recurso) siendo su profesión habitual la de expendedor-vendedor en una gasolinera. Y las limitaciones que el actor padece aparecen recogidas en el hecho probado segundo, concretándose en 'Antecedentes de accidente de trabajo enero 1999: fractura de escafoides carpiano derecho tratado de forma conservadora. En marzo de 2010 dx pseudoartrosis no intervenida. DM tipo 2. Colitis ulcerosa (2006) estable en el momento actual. Presenta las siguientes limitaciones: algias en carpo derecho con limitación funcional al 50%, siendo diestro, lo que lo limita para tareas de fuerza o destreza con mano dominante'.

En relación con dicho cuadro de dolencias, la parte actora interesa en su último motivo de recurso (el octavo) que se añadan también las que figuran en el informe médico de fecha 31 de enero de 2011, interesando que se adicione al hecho probado segundo de la sentencia de instancia, lo siguiente: 'En enero de 2011, se diagnostica cada vez más dolor que limita sus actividades. EF: Dolor con flexoestensión. Dolor y crepitación a la desviación cubital'. Adición que a pesar de constar en el folio 129 de autos que contiene Informe del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Complexo Hospitalario de Santiago de Compostela, no podemos acoger por ser de fecha posterior al dictamen del EVI.

Así pues, teniendo en cuenta el cuadro clínico descrito en el hecho probado segundo, la cuestión litigiosa radica en determinar si dichas dolencias no tienen carácter invalidante, tal como sostiene el INSS en su recurso; o bien, por el contrario, son constitutivas del grado de incapacidad parcial reconocido por la sentencia recurrida.

A la vista del cuadro de dolencias que presenta el trabajador, puestas en relación con su profesión de vendedor-expendedor de gasolinera, la Sala considera que dichas dolencias implican una disminución de la capacidad laboral de entidad suficiente hasta alcanzar un porcentaje superior al 33%; o lo que es lo mismo, que el trabajador se encuentra afectado por encima de dicho límite para realizar los trabajos propios de la referida profesión, como acertadamente declara la sentencia recurrida, en la que se afirma que el trabajador, '...no se limita al suministro de gasolina con la correspondiente manguera, actividad para la que manifiesta el actor y es lógico concluir que se encuentra limitado, y ello por cuanto su categoría es la expendedor-vendedor, correspondiéndole también otras funciones tales como la de cobro de todas las ventas, suministro de otros repuestos, limpieza, conteniendo además un listado abierto en cuanto a las funciones encomendadas...', y al presentar limitación en la movilidad de la muñeca afectada del 50%, con pérdida de fuerza flexora, más las restantes limitaciones que más arriba constan, entre ellas la 'Colitis ulcerosa', enfermedad que de momento se encuentra estable, y dada la trascendencia de tales limitaciones en relación con la eficacia de las acciones a realizar, en oficios que requieren buena movilidad, funcionalidad y destreza de las extremidades superiores, siendo además la mano dominante la afectada, debe reconocerse dicho grado de incapacidad, por lo que la disminución de su capacidad de rendimiento ha de ser incluida en la que previene el art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social para la invalidez permanente parcial, dado que el trabajador va a precisar un mayor esfuerzo y una mayor dificultad o penosidad en la misma proporción descrita para desarrollar su trabajo. Por lo que el recurso del INSS no puede ser acogido.

TERCERO.- El recurso de la parte demandante consta de cuatro motivos, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la sazón vigente, dedicados a la revisión de los hechos declarados probados, interesando las revisiones siguientes:

*En primer lugar, la revisión del hecho probado segundo de la resolución impugnada, con el texto siguiente: 'Tras la presentación por parte del actor de solicitud oficial de prestación de Incapacidad Permanente de fecha 25 de Noviembre de 2.010, mediante resolución del INSS de fecha de salida de 3 de Enero de 2.011, basada en Dictamen Propuesta EVI de fecha 30.12.2.010, se deniega a la parte actora la IP que había interesado como Total o subsidiariamente parcial'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 2004 1632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente, en que el hecho de que el actor haya sido quien formuló la solicitud de su pensión, es algo que resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.

En los motivos segundo, tercero y cuarto, la parte actora interesa la modificación de la cuantía de la base reguladora, en los términos que se propone en cada uno de los textos alternativos de los respectivos motivos.

Y la Sala no acoge las revisiones interesadas en ninguno de ello, de una parte porque de acuerdo con una reiterada doctrina de suplicación ( Sentencia de esta Sala, entre otras, de 21 de abril de 1999, recurso nº 613/97 ), se trata de un concepto jurídico representado bien por el resultado de la suma de las bases de cotización en que se sustenta el cálculo de la misma, bien por el resultado del un cálculo efectuado con arreglo a la normativa específicamente aplicable cuyo resultado no debe figurar en los hechos probados. Y de otra parte, la prueba documental que cita la parte recurrente en apoyo de los respectivos motivos de revisión, aparece contradicha por los informes de cotización que obran a los folios 270 a 286 de los autos, en los que se apoya la Magistrada de instancia para determinar la base reguladora, y sabido es que no es admisible que la parte sustituya por su personal e interesado juicio valorativo, por el que de forma objetiva e imparcial llevó a cabo la Magistrada de instancia, en legítimo ejercicio de la facultad que le confiere el art. 97.2 de la LPL .

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la sazón vigente, la parte recurrente articula tres motivos de recurso como ordinales quinto, sexto y séptimo, destinados a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción, por interpretación errónea del artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , interesando que la base reguladora de la prestación se sitúe en los meses que indica.

Censura jurídica que no acogemos. Se establecía en los aps. 1 y 5 del art. 136 LGSS de 1974 , que «la prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual consistirá en una cantidad a tanto alzado» y que «las prestaciones a que se refiere el presente artículo se harán efectivas en la cuantía y condiciones que se determinen en los Reglamentos generales de la presente Ley»; texto que se reitera en el vigente art. 139 LGSS , al remitirse nuevamente a la vía reglamentaria para calcular la «prestación económica de la Incapacidad Permanente Parcial, mientras que en el art. 140 de la misma LGSS regula en detalle la determinación de la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivada de contingencias comunes». Y más en concreto, entrando ya en aquella normación reglamentaria, el denunciado art. 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la LRSS (Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del RGSS, que «los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que deriva la invalidez»; y es precisamente en el art. 13 en el que se determina la cuantía del subsidio por ILT, al disponerse que «la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de ILT será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera».

No se infiere de estos preceptos la conclusión que extrae la parte recurrente. La base reguladora es la fijada en la Sentencia, de conformidad con los informes de cotización que obran en los autos, como igualmente determinante de la cantidad a tanto alzado que indemniza la incapacidad parcial. No se ha acreditado la existencia de ninguna otra base reguladora -al no acogerse las revisiones interesadas-, posterior a la inicial. Por otra parte, extraer de las modificaciones pretendidas la conclusión de que en su virtud debe modificarse la prestación de incapacidad parcial es algo que resulta ajeno a los preceptos invocados en el recurso. Lo argumentaba el recurrente en lo declarado en la Sentencia que cita del TSJ de Cataluña de 1997, en caso que la propia resolución califica de excepcional y que además se refiere a reintegro de deducciones hechas por la empresa por el pago delegado del subsidio de ILT, pero no a la permanente parcial. En consecuencia, inexistentes las infracciones denunciadas, procede la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia dictada. En consecuencia:

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación formulados por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y del actor DON Benjamín , ambos recursos interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de Santiago de Compostela, de fecha 28 de mayo de 2012 , en autos 408/2011, seguidos a instancia del citado demandante-recurrente, sobre grado de Invalidez/y base reguladora, frente al INSS, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.