Sentencia SOCIAL Nº 2804/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1226/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 2804/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1226/17 , interpuesto por Dª. Antonieta contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 7 de abril de 2016 , en Autos núm. 825/14, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Antonieta en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de abril de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que DESESTIMANDO la demanda promovida por Dª. Antonieta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Antonieta , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1959, está afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el régimen general, siendo su profesión habitual la de cocinera.



SEGUNDO.- Tras tramitación de expediente, el INss resuelve denegar con fecha 30/4/2014 la prestación de incapacidad permanente por causa de no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 136 y 137 LGSS , y ello sobre la base del dictamen del EVI de 24-4-2014 , emitido a su vez con fundamento en el informe médico de síntesis que obra en el testimonio del expediente administrativo remitido.



TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 388,22 euros mensuales.



QUINTO.- La demandante presenta rotura parcial tendón de hombro derecho y sd subacromial (lpi nº 72 d en 2010), espondilosis lumbar con discopatia degenerativa y protusiones discales en l3-l4 y l4-l5 y l5- s1, afectación neurogena crónica de distribución metamerica radicular bilateral de predominio D, además de trastorno mixto ansioso depresivo.

Presenta limitación funcional traumatológica en columna vertebral grado 1. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Antonieta , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones de la actora de Litis en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, se alza en suplicación dicha parte demandante con un primer motivo de revisión fáctica, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto del relato de probados de la sentencia de instancia y en particular de su ordinal quinto, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: ' La demandante presenta rotura parcial tendón del hombro derecho y sd subacromial (Ini n 72 d en 2010), espondilosis lumbar con discopatía degenerativa y protusiones discales en L3-L4 y L4/L5 y L5-S1, afectación neurógena crónica de distribución metamerica radicular bilateral de predominio D, además de trastorno mixto ansioso depresivo.

El servicio de Neurología indica, como Juicio clínico: dolor lumbar irradiado con características clínicas de claudicación neurógena. Posible radiculopatía L5 derecha.

Plan de actuación: Control por su MAP y Neurocirugía sin precisa: sería recomendable valorar tratamiento en Rehabilitación y en Unidad del Dolor.

El servicio de Rehabilitación aprecia, a la exploración física: Col lumbar dolor a la palpación en región lumbosacra apofislagia lumbar. Dolor en región glutea: irridación cara posterior muslo hasta dedos pie.

Limitación casi total de movilidad lumbar. Flexión extensión e ils limitación severa. ROT p y s. lassegue y bragard + bilateral 40` ROT p y s. Hipoestesia MID. Claudica marcha punta talón. Claudicación neurogena de la marcha. Recomendaciones/tratamiento: Continuar recomendaciones dadas. Ejercicios suaves que tolere, andar. Alta en Rehabilitación. Evitar cargas axiales repetidas. Continuar tratamiento Unidad del Dolor. Control y tratamiento sintomático por MAP. Acudir Urgencias si empeoramiento. Juicio clínico: Lumbociatica bilateral.

Radiculopatía L5 bilateral.

En tratamiento por la Unidad del dolor debido a su situación clínica, con seguimiento periódico y continuo, como se desprende de las revisiones efectuadas.

Presenta limitación funcional traumatológica en columna vertebral grado 1' Y previo a entrar en el examen de la revisión interesada, se hace preciso recordar, que como viene señalando con reiteración esta Sala, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión interesada no puede ser aceptada, pues las consideraciones de la Juzgadora de instancia comparten en esencia las del facultativo evaluador que emitió el IMS datado el 21.4.2014, así como la propuesta del EVI sustentadas además de sobre la exploración de la ahora recurrente, a la vista de la documental médica ahora invocada en sustento de la misma, cuales son el informe de Neurología obrante al folio 26 de autos de fecha 20.9.2013, del Servicio de Rehabilitación obrantes a los folios 27 y 28 vto de 31.1.2014, así como los informes de la Unidad de Dolor que obran a los folios 24 vto y 25 de 16.1 y 9.3.2015 y los posteriores de 2015 que refiere, pretendiendo en definitiva con ello sustituir sin más la valoración conjunta que de la prueba practicada se ha llevado a cabo por la sentencia de instancia por la parcial interesada por la recurrente.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art.

137.4 LGSS al considerar que a la vista de las patologías que presenta con un cuadro clínico caracterizado por la existencia de una lesión en extremidad superior derecha con rotura parcial tendón del hombro derecho y sd subacromial supone una severa limitación para la realización de las actividades propias de su profesión de cocinera, a lo que se añade dolor lumbar irradiado y con características de claudicación neurógena, radiculopatía L5 bilateral y lumbociática, que ha requerido no solo tratamiento rehabilitador, sino que además, debido al dolor, se encuentra especialmente aquejado en zona lumbar con irradiación a extremidades inferiores recibiendo asistencia en la Unidad del Dolor.

Y en segundo lugar y con el mismo amparo procedimental, se denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 139.3LGSS en relación con el art. 15 de la OM de 15.4.69 en lo que se refiere al porcentaje que le correspondería percibir respecto de la base reguladora por IPT que ascendería al 75%.

Y al respecto, la incapacidad permanente como viene recordando esta Sala para supuestos análogos al de Litis, venía definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), señalando que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se viene considerando desde entonces por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, son las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que en definitiva continua en vigor, al amparo del actual art. 194LGSS / 2015 y a la vista de lo dispuesto en su DT 26ª en tanto al igual que aconteció con el artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), señala que lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del artículo 194,. Entre tanto, se seguirá aplicando el art. 194 en una redacción coincidente en esencia con la legislación anterior, al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 194 TRLGSS 2015 De esta forma, sigue resultando de aplicación igualmente la jurisprudencia conforme a la cual, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto el motivo de censura jurídica ha de ser desestimado, al no haber prosperado la revisión fáctica en el motivo precedente articulado y desprenderse del relato de probados de la sentencia de instancia, que si bien la actora de Litis ahora recurrente, aquejada de pluripatología afectante principalmente a su MSD y columna lumbar con trastorno mixto ansioso depresivo asociado, en la medida en que la primera justificó unas LPNI nº 72 en 2010 sin que conste empeoramiento posterior, que la patología de raquis a nivel lumbar se traduce en definitiva en una limitación funcional de grado I presentando a la exploración marcha y escaleras con mecanismo normal Lassegue Bragar y Neri negativos bilateralmente si bien que con molestias lumbares pero no en territorio radicular con ROT simétricos y conservados, no refiriendo por último sintomatología psicopatólogica; ha de convenirse que por ahora, no resulta tributaria de la IPT que para su profesión habitual de cocinera postula, sin perjuicio de que en fases álgidas de su patología sobre todo lumbar, curse los oportunos procesos de IT a que haya lugar como convienen facultativo evaluador y sentencia de instancia que por ello debe ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Antonieta contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 7 de abril de 2016 , en Autos núm. 825/14, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1226/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1226/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.