Sentencia SOCIAL Nº 2804/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2787/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002787/2018
Ilmas. Sras.
Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª. Ascensión Olmeda Fernandez
Dª. María Isabel Saiz Areses
En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002804/2019
En el recurso de suplicación 002787/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE VALENCIA, en los autos 000964/2017, seguidos sobre
invalidez, a instancia de don Oscar asistido por el letrado don Pedro José Pérez Torres, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP
asistida por el letrado don Esteban Benito Bringue y MARTINEZ PUIG ISMAEL BLAS, y en los que es recurrente
don Oscar , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por Sr. Oscar , con DNI nº NUM000 contra los siguientes codemandados: el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social (responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia de entidad colaboradora responsable); Mutua Fremap (entidad colaborada de la Seguridad Social responsable de abono de contingencias profesionales; empresa empleadora, en la fecha del hecho causante del AT, Martínez Puig Ismael Blas (legitimación pasiva ad processum - al corriente de obligaciones); absolviéndoles de todos los pedimentos en su contra a los citados codemandados y confirmando la Resoluciones del INSS con fecha 10 marzo 2017 y 5 de octubre 2017.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-El demandante Sr. Oscar , nacido el día NUM001 -1943, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en situación de alta en el Régimen General, cuya profesión habitual de peón de jardineria, constando en sus nóminas la categoría profesional de peón agrario, siendo pacifico por las partes en el procedimiento dirimido en autos nº 1042/03 ante el JS nº 15 de Valencia y resuelto en su Sentencia con fecha 30 septiembre 2004 y por reproducido el análisis del puesto de trabajo aportado en bloque documental nº 28 del Fremap

SEGUNDO.-El actor padeció accidente de trabajo en fecha 16 de agosto 2002, producido por la caída desde un andamio de 5 metros en bipedestación y como consecuencias del mismo padeció fractura de calcáneo derecho (hecho conforme - aportado parte de AT en ramo de prueba de Fremap)

TERCERO.- En fecha 21 mayo 2009 el actor le fue reconocido el grado de discapacidad del 44% conforme a limitación funcional de pie por osteartrosis localizada traumática y trastorno de la afectividad mayor no filiada (hecho conforme - ramo de prueba de Fremap)

CUARTO.- El riesgo derivado de accidente de trabajo lo tiene cubierto Mutua Fremap y no existe informe de descubierto de cotizaciones de la empresa empleadora del actor en la fecha del hecho causante (Martínez Puig Ismael Blas) (hecho no discutido).

QUINTO.- La base reguladora anual de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, en caso de estimación de la demanda, asciende a la cantidad de 8970 euros; con fecha de efectos desde el 8 marzo 2017 (dictamen propuesta) (hecho conforme - cálculos de base reguladora aportados en ramo de prueba de entidad colaborada de la SS)

SEXTO.- En relación al accidente de trabajo padecido por el actor en fecha 16 agosto 2002 y tras tratamiento ortopédico, la entidad gestora mediante resolución de fecha 11 junio 2003 objetivo como secuelas producidas por el evento lesivo laboral de limitación de movilidad activa de articulación tibio astragalina y subastragalina superior al 50% (expediente administrativo - por reproducido) -Se emitió dictamen propuesta del EVI en fecha 16 junio 2003 que fue acogido por Resolución del INSS en fecha 14 julio 2003, reconociendo por tales secuelas la situación de IPP derivada de AT al actor (expediente administrativo - por reproducido) SEPTIMO.- El actor disconforme con tal valoración de invalidez parcial reclamado el grado de incapacidad permanente total, siendo desestimado en el correspondiente expediente administrativo y confirmado el grado de IPP resuelto por Sentencia del JS nº 15 de Valencia nº 416/04 con fecha 30 septiembre 2004, que declara que padece como secuela fractura de calcáneo derecho que la caída provoco con limitación de la movilidad del tobillo derecho de más del 50% y de la articulación subastragalina de más del 50% (por reproducido expediente administrativo y ramo de prueba de Fremap) OCTAVO.- El paciente presenta expediente de revisión de grado que es valorado por la entidad gestora en fecha 30 noviembre 2005 conforme a 'limitación a movilidad articulación tobillo en más del 50%, algia apoyo plantar y tumefacción tobillo e imposibilidad marcha terreno irregular' -Mediante Resolución del INSS con fecha 27 diciembre 2005 es desestimada la agravación del grado rogada, siendo presentada reclamación previa por el actor y confirmado la resolución por la entidad gestora -Presenta demanda judicial solicitando revisión por agravación que es desestimada por Sentencia del JS nº 11 de Valencia nº 235/07 de fecha 5 mayo 2007 conforme al cuadro residual expuesto en el HP 4º 'pie derecho presenta cicatrices e injerto cutáneo en zona supermaleolar externa aumento del diámetro de tobillo.

Las cicatrices son de aspecto quiloide, engrosadas y con coloración oscura. Aspecto tumefacto del tarso.

Movilidad: flexión dorsal 10º, plantar 20º, inversión/eversión abolidos. Presenta limitaciones moviidad de articulación tobillo mayor de 50% algias al apoyo plantar y tumefacción del tobillo con dificultad de deambular por terreno irregular. Indica en su HP 5º que el actor trabaja de peón de jardinería, dándose por reproducido, con funciones propias del puesto de trabajo aportado en descripción del puesto de trabajo aportado en bloque documental nº 28 del ramo de prueba Fremap -El citado pronunciamiento judicial es confirmado en suplicación por la STSCV nº 3080/07 de 26 junio 2008 (expediente administrativo y ramo de prueba de Fremap) NOVENO.- EL actor solicita nuevo expediente de revisión de grado, con valoración del la entidad gestora en fecha 15 junio 2009 que indica no presenta variación significativa conforme al dictamen propuesta con fecha 19 junio 2009 que mantiene el grado de IPP -El actor presenta reclamación previa en fecha 3 agosto 2009 que es desestimada por resolución del INSS con fecha 11 noviembre 2009 e interpone demanda judicial que es desestimada por la Sentencia del JS nº 17 de Valencia nº 454/10 de 19 octubre 2010, que indica en su HP 6º que el actor presenta 'secuelas de fractura de calcáneo derecho, con las limitaciones orgánicas y funcionales de limitación de la movilidad del tobillo derecho mayor del 50% sin variación significativa a las reconocidas en revisiones anteriores' -El precipitado pronunciamiento es confirmado en suplicación por STSJCV nº 2588/11 de fecha 20 septiembre 2011 (expediente administrativo y ramo de prueba de Fremap) DECIMO.- En el expediente administrativo que trae causa el presente procedimiento con solicitud de reconocimiento de grado de IPT instado por el actor, mediante Resolución del INSS, con fecha 10 marzo 2017, se desestima la petición rogada por no encontrarse conforme al dictamen propuesta del EVI con fecha 8 marzo 2017 en tales grados y por falta de carencia específica para lucrar el grado postulado derivado de contingencia común, dado que una quinta parte del periodo cotizado no está comprendido dentro de los 10 años anteriores al hecho causante y siendo acreditados 188 días de carencia especifica (expediente administrativo - no discutida la falta de carencia específica para lucrar grado postulado derivado de contingencia común) UNDECIMO.-El actor presenta las siguientes secuelas y limitaciones funcionales: -presenta fractura de calcáneo derecho producida en accidente de trabajo en el año 2002 e intervenida, fascitis plantar izquierda, abombamiento discal difuso L4-L5 y trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo; como limitaciones orgánicas y funcionales presenta: limitación a la inversión-eversión del tobillo derecho, flexoestensión posible con dolor últimos grados, cicatriz quirúrgica normotrofica submaleolar, balance muscular lumbar conservado, no clínica neurológica motora, ni sensitiva, sintomatología psicopatológica depresiva reactiva de grado leve; como conclusiones del informe inspector: no se objetiva limitación significativa desde la valoración anterior con limitación ya valorada previamente (valoración del informe de valoración medica con fecha 7 marzo 2017 que a su vez ha valorado los informes del actor en Abucasis de fecha 31 enero 2017, RM de 2014, RM 2015, resultados de la exploración física realizada al actor por medico inspector e informe de psicología de fecha 9 febrero 2017 - por reproducido) - Con fecha posterior a la revisión, en fecha 30 junio 2017 se realiza al actor doble artrodesis del retropié con diagnostico de artrosis secundaria (documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora) DUODECIMO.- El actor presenta reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 28 abril 2017 (solicita IPT para profesión de peón agrícola por causa del AT) siendo desestimada por Resolución del INSS, con fecha 5 octubre 2017 (expediente administrativo)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por don Oscar con la oposición de MUTUA FREMAP. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De dos motivos consta el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Trece de los de Valencia, habiendo sido impugnado por Mutua FREMAP, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos se introduce por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados. Solicita la representación letrada de la parte actora que se adicione un nuevo hecho probado que de prosperar sería el décimo tercero en el que se reflejen parcialmente los informes médicos que se refieren en el mismo, siendo el tenor solicitado el siguiente: 'DECIMO

TERCERO.- Según el Informe Medico realizado el 26/02/2015 por el dr. Leoncio , del Servicio de Trauma-Cirugia Ortopedica del Hospital de La Ribera, se indica:- 'CLÍNICA. Dolor en tobillo y pie derecho estable desde último control.Lumbociatica residual a la deambulacion dificultosa. EXP: Limitación severa de la movilidad (tobillo y retropie) reducción superior al 80%. TRATAMIENTO: Paliativo conservador.

COMENTARIO: Paciente que no puede estar en bipedestacion-deambulacion mantenida, no puede realizar una deambulacion por terrenos irregulares ni manejo de cargas. No de cuclillas. Serias dificultades para realizar una tarea manual.' (Documento 10-Folio 18 del ramo de prueba de esta parte). Igualmente según el Informe de Alta del 5/07/2017 del dr. Leoncio , del Servicio de Trauma-Cirugia Ortopedica del Hospital de La Ribera: 'ENFERMEDAD ACTUAL Artrosis del retropie secundaria a fractura de calcaneo. PROCEDIMIENTOS QUIRÚRGICOS 30/06/2017 Doble artrodesis del retropie. DIAGNOSTICO Artrosis secundaria.' (Documento 6- folio 11 del ramo de prueba de esta parte). Finalmente el Informe de Evolución del actor en el servicio de Rehabilitación del Hospital de La Ribera, con fecha 8/02/2018 emitido por Encarna (Documento 6 deI bloque documental de la parte actora) se indica: 'Dolor severo tras cirugía. No responde en absoluto a terapias fisicas basicas. Evolucion no adecuada, persiste de importantes síntomas de dolor de tobillo y pie intervenido que no mejora. Remito COT para revisión y valoración de posibilidad de infiltración de tobillo. Por nuestra parte es ALTA DEFINITIVA por no ser candidata a ampliar más el tratamiento por ESCASA EFICACIA'.

El nuevo tenor que se sustenta en los informes médicos que se recogen en la redacción postulada, no puede prosperar ya que ni tan siquiera tendría cabida -como tal- en el relato de los hechos declarados probados, que ha de limitarse a los datos 'fácticos' precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer el debate en las sucesivas instancias, y para que a su vez las partes -conforme al principio de seguridad jurídica- puedan defender adecuadamente sus pretensiones. O lo que es igual, el relato de hechos, 'por su propio concepto debe limitarse a los componentes fácticos trascendentes y controvertidos, con rechazo de cualquier otro dato o consideración ajena a los mismos [normas; disposiciones de convenios colectivos; hechos conformes; datos ajenos al debate; extremos irrelevantes; calificaciones o consideraciones jurídicas] (en este sentido, por ejemplo, SSTS 20/12/14 -rco 30/13-; SG 22/12/14 -rco 147/14 -; 16/09/15 -rco 330/14 -; 12/11/15 -rco 182/14 -; y 10/03/16 -rco 83/15 -). Y en el presente caso, lo que se propone no es la incorporación al debate de un 'hecho' trascendente a efectos resolutivos, sino la mera constancia del contenido de determinados informes médicos que no han sido asumidos como expresivos de la realidad acreditada por el juzgado de instancia - que en el caso no los aceptó- no pudiendo tampoco aceptarlos este Tribunal de suplicación habida cuenta que la documental o pericial en que se base la revisión ha de evidenciar por sí misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez 'a quo' ( SSTS 24-11-86 y 18-7-89, entre otras), lo que no ocurre cuando, como en el presente caso, existen dictámenes discrepantes que han podido ser asumidos, concediendo mayor valor probatorio a unos que a otros por parte del Juez 'a quo', al que corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada, conforme al art.

97.2 de la Ley Procesal Laboral - actualmente de la LJS - ( STS 24-2-92), sin que, a efectos de suplicación una prueba alcance mayor valor que otra, ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del Juez, más objetivo e imparcial.



SEGUNDO.- En el correlativo motivo de recurso que tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia y que se fundamenta en el apartado c del art. 193 de la LJS se denuncia la infracción del art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social por cuanto que del agravamiento de las secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el demandante en el año 2002 se ha de concluir que las mismas le incapacitan para las fundamentales tareas de su profesión habitual de peón jardinero que exige bipedestación y deambulación continua, así como agacharse para plantar semillas, quitar hierbas, llevar carretillas, subirse a escaleras para podar árboles, recolectar frutos, etc., requerimientos que son incompatibles con la doble artrodesis practicada al actor en el pie derecho.

Conforme se desprende del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, así como de la propia argumentación del recurrente estamos ante un supuesto de revisión del grado de incapacidad permanente y conforme establece el art. 143.2 LGSS para que proceda revisar, por agravación, la incapacidad permanente se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino, sobre todo, que como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

Para dilucidar si existe o no el agravamiento que aduce el demandante se habrá de estar a la declaración de hechos probados contenida en la sentencia de instancia, al no haber prosperado la revisión fáctica solicitada por el recurrente y de dicho relato fáctico interesa destacar ahora que el demandante cuando prestaba servicios como peón de jardinería, sufrió AT en el año 2002 por la caída desde un andamio de 5 metros en bipedestación y como consecuencia del mismo padeció fractura de calcáneo derecho, quedándole como secuelas: limitación de la movilidad del tobillo derecho de más del 50% y de la articulación subastragalina de más del 50%. Por Resolución de 14-7-2003 se le reconoció al demandante en situación de IPP derivada de AT, siendo dicha resolución confirmada judicialmente. Solicitada revisión por agravación se desestimó por Resolución de 27-12-2005 en la que se aprecian como secuelas del AT 'limitación a movilidad articulación tobillo en más del 50%, algia apoyo plantar y tumefacción tobillo e imposibilidad marcha terreno irregular'.

Dicha Resolución se confirmó por Sentencia del JS nº 11 de Valencia nº 235/07 de fecha 5 mayo 2007 conforme al cuadro residual expuesto en el HP 4º 'pie derecho presenta cicatrices e injerto cutáneo en zona supermaleolar externa aumento del diámetro de tobillo. Las cicatrices son de aspecto quiloide, engrosadas y con coloración oscura. Aspecto tumefacto del tarso. Movilidad: flexión dorsal 10º, plantar 20º, inversión/ eversión abolidos. Presenta limitaciones movilidad de articulación tobillo mayor de 50%, algias al apoyo plantar y tumefacción del tobillo con dificultad de deambular por terreno irregular. Indica en su HP 5º que el actor trabaja de peón de jardinería. Dicha sentencia es confirmada por sentencia de esta Sala. Solicitada de nuevo revisión por agravación se desestima en fecha 15 junio 2009 que indica no presenta variación significativa, conforme al dictamen propuesta con fecha 19 junio 2009 que mantiene el grado de IPP. Dicha desestimación también fue confirmada judicialmente.

Solicitada de nuevo por el actor revisión por agravación se desestima por Resolución de 10-3-2017 y esta resolución es la que se impugna en el presente proceso.

El actor padece las siguientes secuelas y limitaciones funcionales: - Fractura de calcáneo derecho producida en accidente de trabajo en el año 2002 e intervenida, fascitis plantar izquierda, abombamiento discal difuso L4-L5 y trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo; como limitaciones orgánicas y funcionales presenta: limitación a la inversión-eversión del tobillo derecho, flexoextensión posible con dolor últimos grados, cicatriz quirúrgica normo trófica submaleolar, balance muscular lumbar conservado, no clínica neurológica motora, ni sensitiva, sintomatología psicopatológica depresiva reactiva de grado leve; como conclusiones del informe inspector: no se objetiva limitación significativa desde la valoración anterior con limitación ya valorada previamente. Con fecha posterior a la revisión, en fecha 30 junio 2017 se realiza al actor doble artrodesis del retropié con diagnostico de artrosis secundaria.

Comparados ambos cuadros clínicos no se constata agravación de las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del accidente de trabajo sufrido por el demandante respecto de las que presentaba cuando fue reconocido afecto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada del indicado accidente lo que conduce a la desestimación de la pretensión ejercitada. En este sentido se pronuncia nuestro Alto Tribunal, entre otras en la sentencia del 22 de octubre de 2015, Recurso: 1529/2014, donde se dice que 'es doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala que no ha lugar a modificar el grado de invalidez establecido cuando no hay agravación de las dolencias padecidas. Así, entre otras, la STS de 22 de julio de 1996 (Rcud.

4088/1995 ), relativa a un supuesto de ceguera total, señala que 'Al no estar ante un reconocimiento inicial debe estudiarse si concurre alguno de los supuestos de revisión de grado de invalidez. Pues bien, sin invocar error alguno de diagnóstico, la parte expone una situación exactamente igual a la que en su día fue calificada como incapacidad permanente absoluta, y los hechos probados de la Sentencia de instancia, mantenidos en la de Suplicación, coinciden en tal descripción .... No cabe, pues entender infringido por no aplicación el invocado art. 135.6 de la Ley de 1974, porque no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada y que el propio interesado consintió, de tal modo que no se trata de la calificación que pudiera merecer la situación constituida por aquellas secuelas, sino que la Sala niega la posibilidad legal de modificar la calificación de la invalidez efectuada en su día'.

En el presente caso como se ha dicho las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de la fractura de calcáneo que sufrió el actor en el año 2002 son esencialmente las mismas que presentaba cuando se le declaró afecto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y por las que ya se le denegó en dos ocasiones la revisión por agravación solicitada por el demandante, es cierto que con posterioridad a la solicitud de revisión y a la denegación de la misma en vía administrativa se le ha practicado al demandante una doble artrodesis del retropié en fecha 30- 6-2017, pero dicha situación no puede valorarse por cuanto que es posterior a la fecha de la revisión y además se desconoce cuales son las limitaciones orgánicas y funcionales tras la referida operación, lo que impide que se aprecie el agravamiento que aduce el demandante y todo ello sin perjuicio de que si se ha producido dicho agravamiento tras la susodicha operación se pueda instar de nuevo la revisión del grado de incapacidad permanente que tiene reconocido el actor.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Oscar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Trece de los de Valencia y su provincia, de fecha 22 de febrero de 2018, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP y la empresa Ismael Blas Martínez Puig y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2787 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.