Sentencia SOCIAL Nº 2805/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 807/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 2805-2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la ciudad de Granada, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 807/18 , interpuesto por DÑA. Diana contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 15 de enero de 2018 , en Autos núm. 785/17, ha
sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DÑA. Diana en reclamación de INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA, contra la CONSEJERÍA DE SALUD y CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2018 , que contenía el siguiente fallo: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DÑA. Diana CONTRA LA CONSEJERÍA DE SALUD, CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de las pretensiones en su contra deducidas'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- La Unidad de Valoración de Minusválidos de Granada, homologa el 7-7-1978 por Resolución del Consejo Provincial del I.N.P de Granada en la que se declara la situación de sordomudez, en base a lo dispuesto en el art. 6 de la Orden de 24 de noviembre de 1971 y en el punto Séptimo de la Resolución de la Dirección General de la Seguridad Social de 20 de mayo de 1972, a los efectos previstos en el Decreto 2531/1970 de 22 de agosto .

2º .- En sesión de 26-3-2003, el Equipo de Valoración y Orientación de Granada le otorga el grado de discapacidad del 72%, por Sordomudez y Discapacidad de Sistema Osteoarticular en base a lo dispuesto en el Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad.

3º .- Interesada por la hoy actora la retroactividad hasta el año 1978 al amparo del art. 57.3 de la Ley 30/92 se desestima por resolución de 30-6- 2017'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DÑA. Diana , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la Sentencia dictada que desestima la demanda interpuesta por DOÑA Diana en la que pedía se retrotraigan los efectos del grado de discapacidad del 72% que tiene otorgado, interpone la demandante recurso de suplicación a través de cuatro motivos formulados con correcto amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , los dos primeros sobre revisión de los hechos declarados probados y los dos siguientes para examinar el derecho aplicado.

En el suplico concreta su pretensión para que se estime el recurso, se revoque la Sentencia recurrida y se reconozca el grado de discapacidad sensorial de carácter permanente que presenta del 65% desde la fecha en que se le reconoció por primera vez en el año 1978.

El recuso no ha sido impugnado.



SEGUNDO .- En cuanto a la revisión fáctica solicita en el primer motivo la revisión del hecho probado primero con sustento en el documento nº 1 obrante en el expediente administrativo, en relación con la fecha en que solicitó el primer reconocimiento médico, proponiendo la redacción siguiente: '
PRIMERO.- En fecha 7 de julio de 1978, la demandante presentó escrito solicitando le fuera reconocida la condición de Minusválido. Y que junto a dicho escrito se acompaño Resolución del Consejo Provincial del I.N.P. de Granada, en la que se declaraba a la actora en la situación de Subnormal, protegida por la Seguridad Social, emitiéndose en fecha 18 de julio de 1978 por el Ministerio de Trabajo, certificado de homologación acreditativo de la condición de minusválida por la situación de sordomuda de Doña Diana , en el expediente núm. NUM000 .

Asimismo, en fecha 21/04/1994, tuvo entrada en el Instituto Andaluz de Servicios Sociales, solicitud de reconocimiento de la condición de minusválido en el expediente núm. NUM001 , del que se resolvió en fecha 08/07/1994, reconocer a la actora la condición de minusválido con un grado de discapacidad del 59% por padecer SORDOMUDEZ, por alteración sensorial de etiología infecciosa'.

Señala a su vez el documento 4 obrante al folio 5 alegando que es sorda desde los diez meses de vida y solicitó el reconocimiento de grado el 7 de julio de 1978, que padece sordera profunda y le ha impedido el uso del lenguaje oral sirviéndose del lenguaje de signos, manteniéndose inalterada tal discapacidad desde entonces.

En el motivo segundo solicita la revisión del hecho probado segundo con sustento en los documentos 4 y 5 del expediente administrativo, en relación a la solicitud de revisión de grado, proponiendo la siguiente redacción: '

SEGUNDO.- Con registro de entrada 08/01/2003, Doña Diana , interesó la Revisión de Grado por agravamiento/mejoría.

Dictándose en fecha 01/04/2003, resolución de revisión a instancia de parte, en el expediente núm.

NUM001 , en la que se hacía constar que: 'En relación con la revisión del Grado de Minusvalía efectuada a favor de Dª Diana , (...), en sesión de Valoración celebrada el día 26/03/2003 donde se expresa que la persona indicada, en aplicación de los baremos vigentes, presenta un grado de minusvalía de 72%.

Asimismo, del dictamen facultativo, se observa que la actora en el momento del reconocimiento, 26/03/2003, presenta: SORDOMUDEZ por alteración sensorial, y discapacidad del sistema osteoarticular por trastorno del disco intervertebral. Correspondiéndole, por estos conceptos y en aplicación de los vigentes baremos (...), un grado de discapacidad global de 67%, y 5 puntos de factores sociales complementarios, por lo que en conjunto, se reconoce un grado total de minusvalía de 72%'.

Y se accede en parte a las revisiones solicitadas para completar el relato histórico y concretar en el ordinal segundo que el grado de discapacidad del 72% otorgado el 26/03/2003 con grado de discapacidad global de 67%, si bien por diagnóstico sordomudez valorado con 65% y discapacidad osteoarticular valorado con 6%; así como, se reconocen 5 puntos por factores sociales complementarios. La redacción restante que propone resulta en parte reiterativa, por estar recogido en el relato original, o irrelevante al no afectar para el sentido del fallo.



TERCERO .- En cuanto a la censura jurídica, denuncia en el tercer motivo infracción de los artículos 6.2 y 10.2 del Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre , en relación con el artículo 57.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre por considerar la demandante que presentaba la misma limitación en 2003 que en 1978 y por ello ha solicitado que se retrotraiga al momento en el que su dolencia fue considerada con el carácter de definitiva, ya que al reconocerse con efectos de 8 de enero de 2003 un 72% de grado de discapacidad consistente en una sordomudez por alteración sensorial valorada en un 65% y una discapacidad del sistema osteoarticular por trastorno del disco intervertebral valorado con un 6%, teniendo el certificado de homologación acreditando su condición de minusválida desde el año 1978, procede la retroactividad al amparo del artículo 57.3 de la Ley 30/1992 , señalando las Sentencias del TSJ de la Rioja de 22 de enero de 2015 , TSJ de Madrid de 22 de noviembre de 2005 , 28 de febrero de 2007 y 7 de mayo de 2009 , TSJ de Galicia de 8 de mayo de 2009 y la Sentencia del TS de 1 de febrero de 2000 .

En el cuarto motivo denuncia la infracción de la Disposición Transitoria Única del RD 1971/1999 de 23 de diciembre al establecer la exención de un nuevo reconocimiento para las personas declaradas con discapacidad en un grado igual o superior al 33 por 100 con arreglo al procedimiento establecido en el Real Decreto 1723/1981, de 24 de julio y disposiciones de desarrollo, incluidos los supuestos de reconocimiento de grado por homologación de las situaciones de invalidez, sin perjuicio de las revisiones que, de oficio o a instancia de parte, sea procedente realizar posteriormente. Considera en síntesis la recurrente que en aplicación de dicha disposición como ya en el año 1978 se le diagnosticó y valoraron las limitaciones que presentaba, ha de declararse la discapacidad con anterioridad a la entrada en vigor del RD 1971/1999, retrotrayendo los efectos del porcentaje del 65% otorgado en 2003 por la sordomudez, al año 1978.

Pues bien, en los términos planteados procede efectuar el examen conjunto pues lo que pretende la actora es que, una vez vigente el Real Decreto 1971/1999, tras solicitar la valoración de su discapacidad, se retrotraiga la fecha de efectos del grado de discapacidad reconocido a un momento anterior al de la solicitud, esto es, a la fecha en que se produjo el diagnóstico de la enfermedad respecto de la cual se reconoció el grado de discapacidad correspondiente, lo que ha sido desestimado por el Juzgado aplicando la Magistrada al caso la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 15 de noviembre de 2017 (Rec 2891/2015 ), en la cual se razona que " ... la literalidad del precepto - artículo 10.2 del RD 1971/1999 de 23 de diciembre - es meridiana y su legalidad no puede admitir duda alguna, incluso si se pone en conexión con lo preceptuado por el artículo 57.3 de la Ley 30/1992 en la medida en que se trata de una norma de carácter excepcional que no condiciona que la Administración pueda regular procedimientos especiales que se atengan a las previsiones generales de la legislación vigente y que resulten adecuadas para la regulación de los procedimientos de las cuestiones materiales que requieran, por sus propias características, una regulación determinada. En el caso que nos ocupa así ocurre puesto que la simple preexistencia de determinadas enfermedades o lesiones no permite afirmar la existencia de un grado concreto de discapacidad pues para ello es necesario la determinación objetiva de la misma con arreglo a un procedimiento que permite como máximo la retroacción del reconocimiento de sus efectos a la fecha de la solicitud" .

Pero la Sala no comparte la decisión de la instancia ya que las circunstancias sobre las se pronuncia el Alto Tribunal difieren a las que conforman el caso presente, y es por ello que como se razona a continuación, se puede adelantar, que aunque el artículo 10.2 RD 1971/1999 es claro, sin embargo no impide que se pueda aplicar el artículo 57.3 Ley 30/1992 cuando se cumplen las exigencias previstas en dicho precepto, para que los efectos se retrotraigan a un momento anterior El artículo 10.2 RD 1971/1999 , establece que 'el reconocimiento del grado de minusvalía se entenderá producido desde la fecha de la solicitud'.

Por su parte, en orden a la eficacia de los actos, el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , establece en su apartado primero que los efectos de los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. Su apartado segundo establece que la eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior. El tercer apartado prevé que, excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.

En este sentido se puede señalar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de noviembre de 2005 (Rec. 5151/2005 ), la del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 22 de enero de 2015 (R. 4/15 ), o la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de abril de 2015 (R. 839/2015 ), precisamente esta última invocada de contraste en el recurso de casación para la unificación de doctrina (R.3950/2015)interpuesto contra Sentencia dictada el 3 de septiembre de 2015 por esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, en recurso de suplicación nº 886/2015, dictando Sentencia el Tribunal Supremo el 19 de diciembre de 2017 que casa y revoca la Sentencia recurrida, razonando el Alto Tribunal " ... en primer lugar cabe centrar la cuestión, para clarificar que nos encontramos ante una solicitud de prestación de jubilación anticipada por discapacidad, que por resolución del INSS de fecha 20.09.2013 (confirmada por la de 27.12.2013 desestimatoria de la reclamación previa), es denegada exclusivamente (h.p. segundo), ' porque a la fecha del hecho causante 24.08.13 acredita haber trabajado con un grado de discapacidad del 45% producida como consecuencia de una de las enfermedades reglamentariamente determinadas durante 94 días, en lugar de los 5.475 días exigidos legalmente para poder acceder a una jubilación anticipada por esta causa, según lo establecido en el art. 161 bis de la LGSS y el art. 1 del RD 1851/2009 de 4 de diciembre ' No discute el INSS la concurrencia de los requisitos de edad, discapacidad ni de cotización exigibles.

Y la discusión se sitúa exclusivamente en el hecho de que al actor por resolución de 6 de julio de 1992, de conformidad con lo establecido en el RD 1723/81 se le reconoció una minusvalía del 40% (no del 45% ) y que fue por resolución de 23 de mayo de 2013 cuando se le reconoció el 75% conforme al RD 1971/1999. A partir de este dato se desestima la pretensión al constar que solo acredita haber trabajado 94 días ( que sitúa a partir de 2013) con el grado de discapacidad requerido del 45%.

Al respecto, ha de señalarse que el grado de minusvalía del actor nunca ha sido revisado, pues ello sólo procede en los casos de agravación o mejoría y en los de error de diagnóstico. No cabe cuando, como es el caso, simplemente se trata de aplicar el nuevo Baremo establecido para la valoración de las minusvalías.

Por lo tanto en el caso, el grado de discapacidad del actor del 75% (conforme al RD 1971/1999) solo actualiza conforme a la vigente normativa el grado de discapacidad reconocido en resolución de 6 de julio de 1992.

Conclusión a la que se ha de llegar aplicando la doctrina de esta Sala IV/TS contenida, entre otras en la STS/ IV de 14/11/2007 (rcud. 890/2007 ), -si bien relativas al plazo a partir del cual puede instarse la revisión- , que señala que : ' La cuestión relativa a cuando procede la revisión del grado de minusvalía ya reconocido y la de si la existencia de un nuevo Baremo para la valoración del grado de minusvalía es causa bastante para esa revisión ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencias de 6 de abril de 2004 (Rec. 2597/03 ), 17 de enero de 2005 (Rec. 6540/03 ), 30 de septiembre de 2005 (Rec. 335/04 ), 25 de octubre de 2006 (Rec. 3167/05 ) y 15 de febrero de 2007 (Rec. 357/06 )'.

En el presente caso, no nos encontramos ante una revisión, sino una actualización del baremo, por lo que el periodo total cotizado por el actor lo ha sido habiendo trabajado con un grado de discapacidad superior al 45%, en concreto del 75%, que ha de surtir a efectos de la pensión de jubilación anticipada por discapacidad, plenos efectos desde la fecha de la solicitud (es decir, a partir de la resolución de fecha 6/7/1992). No cabe olvidar que, conforme se constata en el hecho probado quinto, 'El actor padece una patología congénita consistente en agenesia de ambos antebrazos y dedos 1º y 3º de la mano derecha y 1º, 3º y 4º de la mano izquierda. Las limitaciones funcionales no han experimentado cambio desde el nacimiento'".

En este caso la Sala, atendiendo a las específicas circunstancias concurrentes, llega a la conclusión que en el actual litigio se cumplen los requisitos establecidos en el citado artículo 57.3 de la Ley 30/1992 , por cuanto la retroacción de los efectos solicitada produce un efecto favorable a la interesada, como por ejemplo el acceso a la jubilación anticipada al reducirse la edad ordinaria necesaria para ello aplicando un coeficiente reductor al tiempo efectivamente trabajado con dicha discapacidad como sucedía en el caso resuelto en unificación de doctrina por el TS, o para acogerse al convenio especial para las personas con discapacidad que tengan especiales dificultades de inserción laboral; a su vez, tal retracción no lesiona intereses legítimos de persona alguna pues sólo afecta a la actora; y por último, el supuesto de hecho necesario para aplicar la norma existía en la fecha a la que se retrotraen los efectos del reconocimiento por el Equipo de Valoración y Orientación de Granada el 26 de marzo de 2003 del 65% de discapacidad por la sordomudez, dado que dicha situación de sordomudez estaba objetivada desde el 7 de julio de 1978 por la Unidad de Valoración de Minusválidos de Granada en Resolución del Consejo Provincial del I.N.P. de Granada, en base a lo dispuesto en Orden de 24 de noviembre de 1971 por la que se dictan normas de aplicación y desarrollo del Decreto 2531/1970, de 22 de agosto, en materia de reconocimiento de la condición de minusválido, existiendo una plena identidad entre ambos diagnósticos respecto a la sordomudez.

Todo lo anterior conduce a la estimación del recurso, previa revocación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Diana debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 15 de enero de 2018 , en Autos núm. 785/17, seguidos a su instancia, en reclamación de INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA, contra CONSEJERÍA DE SALUD y CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y, en su lugar, estimamos la demanda declarando la retroactividad del reconocimiento del grado de discapacidad del 65% de la recurrente desde el 18 de julio de 1978, fecha en la que se homologó por el Ministerio de Trabajo su condición de minusválida por la situación de sordomuda, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y los efectos inherentes a la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su noti ficación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0807.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0807.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.