Sentencia SOCIAL Nº 2805/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 837/2022 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 837/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000837/2022

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

Dª. Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a veinte de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002805/2022

En el recurso de suplicación 000837/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA, en los autos 000860/2020, seguidos sobre despido disciplinario y DF, a instancia de Narciso asistido por la Letrada Dª Gloria Castillo Domenech, contra COLLADO LOGISTICS SL asistido por el Letrado D. Carlos Pons Aparisi y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente el demandante, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Don Narciso, frente a la empresa COLLADO LOGISTICS, S.L. y, en consecuencia, declaro PROCEDENTE EL DESPIDO efectuado sobre el mismo, con efectos de 28 de agosto de 2020. '.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- D. Narciso, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios laborales para la empresa COLLADO LOGISTICS, S.L., con CIF B54152418, con antigüedad desde el día 30 de septiembre de 2003, como conductor, con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo y un salario bruto mensual de 1877,66 €, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Valencia. (vida laboral y convenio colectivo). SEGUNDO.- La parte demandante ostentaba en el momento del despido la condición de representante legal de las personas trabajadoras. (Documental de la actora)TERCERO.- En fecha 1 de septiembre de 2020 el trabajador recibió carta de despido, que se da por reproducida en su integridad, por economía procesal. En la misma se hacen constar que, oídas las alegaciones efectuadas por el trabajador tras la tramitación del expediente contradictorio, este cometió diversas infracciones, que resumidamente son las siguientes: a) el 9 de julio de 2020, como consecuencia de una conducción negligente, enganchó la puerta trasera del remolque con la viga de hierro que sustenta un muelle de carga, dañando la puerta. Igualmente produjo otros daños tales como la sustitución del camión, el desplazamiento de la plataforma para su reparación, y el empleo de otro camión para realizar la carga frustrada por el accidente. b) el 16 de julio, como consecuencia de una maniobra negligente, derriba un muro de un inmueble, rasca la plataforma y rompe el toldo.c) el 2 de junio de 2020 reventó dos ruedas del camión, por no asegurarse de que la superficie estaba libre de obstáculos. d) el 22 de mayo de 2020, en un transporte de humus, dejó de descargar 3000 kilogramos de este material.e) el 1 de junio de 2020 se le engancha el toldo del camión, como consecuencia de su manipulación incorrecta, debiendo el mecánico desplazarse hasta el lugar y provocando demoras. f) en una fecha indeterminada de abril de 2020, al intentar cambiar la cabeza tractora de un vehículo, erró con el cambio de las mangueras del sistema hidráulico, causando daños en la plataforma. g) el 12 de marzo de 2020 hubo que sustituir los guardabarros, faldillas y soportes de un vehículo, como consecuencia de una maniobra negligente. h) el 26 de marzo cometió un error con el sistema hidráulico para levantar y descargar un remolque, provocando su rotura. i) el 24 de julio de 2020 se detectó un incorrecto mantenimiento y limpieza del vehículo habitualmente usado por el demandante.j) Los días 4, 8, 11, 12, 15 de mayo no se respetan los tiempos de descanso de la conducción. Al igual que los días 6, 7, 8 y 15 de marzo. El 11 de marzo ni siquiera se introduce el disco en el tacógrafo. Consecuencia de todas ellas se considera que es procedente la sanción de despido disciplinario con efectos 28 de agosto de 2020.CUARTO.- Ha quedado acreditado que el demandante el 9 de julio de 2020, al entrar en las instalaciones de la empresa La Bolata en Oliva con la cabeza tractora ....YHH y el remolque G....FFF enganchó la puerta trasera del remolque con la viga de hierro que sustenta un muelle de carga, por realizar la maniobra de manera negligente. Como consecuencia del accidente dañó la puerta, que debieron ser reparadas por importe de 2299 €. (testigo Saturnino, fotografías doc. 4 demandado, presupuesto y factura reparación doc.7 demandada).Ha quedado acreditado que el 16 de julio de 2020 el demandante conduciendo el vehículo ....YHH y la plataforma H....HXN al salir de la empresa demandada, como consecuencia de una maniobra negligente, golpeó un muro del inmueble que enfrenta al de la demandada derribándolo (testifical de Jose Pedro, fotografías y vídeo) Los días 4, 8, 11, 12, 15 de mayo el demandante no respetó los tiempos de descanso de la conducción. El 11 de marzo no introdujo el disco en el tacógrafo. Estos hechos no fueron conocidos por la empresa hasta el 1 de julio de 2020. (doc. 62 del demandante e informe pericial -doc.13 demandado-)QUINTO.- La parte demandante promovió la conciliación previa al proceso, mediante papeleta presentada el 25 de septiembre de 2020, que fue celebrada el 7 de octubre de 2020 sin efecto. (Documentos aportados con posterioridad a la demanda).La demanda rectora del presente proceso fue registrada en Decanato el 6 de octubre de 2020. '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado por el demandada y por el Ministerio Fiscal. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula el recurso por la representación de Narciso frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 1 de Valencia de fecha 23-11-21 en autos 860/20, sentencia desestima la demanda de despido interpuesta por Narciso contra la empresa Collado Logistics S.L. declarando procedente el despido de fecha de 28 de agosto de 2020. Frente al recurso interpuesto por el trabajador formulo impugnación la empresa asi como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de tres motivos, cada de ellos al amparo de las previsiones de los diversos supuestos del art 193 de la LRJS, esto es:

a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

TERCERO.- El primero de los motivos insta el de solicitud de reposición de los autos al estado que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del proceso que genere indefensión, con apoyo en la letra a) de la LRJS, denunciando al amparo de tal apartadola infracción del artículo 24,1 de la Constitución,

Apoya su solicitud por entender que en la tramitación del proceso se ha llevado ha infringido una norma procesal que genera indefensión y ello por el hecho de haber solicitado la prueba documental obrante en la solicitud de fecha 28-10-21 denegada por providencia de 29-10-21 frente a la que interpuso recurso de reposición 4-11-21 que fue resuelto en acto de juicio en sentencia denegatorio por el juzgador de instancia, acordando el juzgador de instancia practicar la misma como diligencia final en caso de acreditarse suficientemente la relación con el proceso de la documental instada; prueba finalmente no practicándola como tal diligencia final; siendo el resultado la sentencia que determina la no acreditación de situación de hostigamiento psicológico del que ha sido objeto de trabajador.

Sobre tal solicitud debemos referir en primer lugar que la nulidad como consecuencia del defecto procesal no se produce en todo caso puesto que los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. Pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.

Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158) ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161) ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124) ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89) ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48) ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Partiendo de tales premisas debemos analizar si la situación generada puede ser incardinada como una infracción procesal que supone indefensión por no acceso a la prueba, partiendo de la tesis sostenida por nuestros tribunales que el derecho a la prueba desde la óptica constitucional, se incardina dentro del derecho a un un proceso con todas las garantías, que incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que se consideren pertinentes. Ahora bien la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no al Tribunal Constitucional, de este modo como ha declarado el Tribunal Constitucional en las sentencias núm. 64/1986, de 21 de mayo de 1986 ( RTC 1986, 64) y 98/1987, de 10 de junio de 1987 ( RTC 1987, 98) , los problemas que pueden plantearse respecto de las pruebas se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión y 'por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales'

La admisión de prueba en el proceso laboral (con normas propias), proceso verbal, determina la necesidad de aportación de la misma en acto de juicio, art 90 de la LRJS y se limita la inadmision de la misma a casos de inutilidad o impertinencia o en caso de medios de prueba que vulneren la ley o que supongan vulneración de derechos fundamentales ( art 90,2 d ella LRJS)

Es base reconocida por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia que el derecho a la prueba suficiente es una de las garantías que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución como parte de la tutela judicial efectiva; de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1993 en este mismo sentido señala que 'no puede entenderse que Ley de Procedimiento Laboral confiera facultades especiales al Juez para rechazar pruebas, pues este proceso es plasmación del verbal civil con ciertos matices y un mayor poder de intervención del juez en la dirección del mismo, como revela el artículo 81.1 sobre advertencia de defectos en la demanda, los artículos 85.3 y 87.5 sobre concesión de la palabra a las partes a discreción del juez, el 87.2 permitiendo continuar la práctica de una prueba renunciada por la parte, el mismo párrafo concediendo facultad de hacer preguntas autónomas en las pruebas de confesión y testifical y no sólo aclaraciones ( artículos 586.1 y 652.2 Ley Enjuiciamiento Civil) o el art. 92.1 que permite limitar el número de testigos cuando supongan inútil reiteración. Este mayor poder no significa que en el proceso laboral se limite el derecho de las partes a llevar la iniciativa en el procedimiento probatorio y que el juez tenga más posibilidad de rechazar inmotivadamente la prueba propuesta por las misma, puesto que el artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que podrán utilizarse cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley y el artículo 87.1 que se admitirán todas las que se formulen, siempre que puedan practicarse en el acto y no versen sobre hecho conformes'.

La STS de 9 de diciembre de 2014 (rec.222/2013) resume las líneas principales de la doctrina del Tribunal Constitucional relativas al derecho a la prueba, que se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

'a) Este derecho fundamental, que no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el 'thema decidendi'. b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos y c) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' (así, SSTC 165/2004, de 4/Octubre, FJ 3; 359/2006, de 18/Diciembre, FJ 2; 23/2007, de 12/Febrero, FJ 5; 77/2007, de 16/Abril, FJ 3; y 94/2007, de 16/Abril, FJ 3). Y esta última afirmación se hace porque '... el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ' (entre las últimas, SSTC 258/2007, de 18/Diciembre, FJ 3; 22/2008, de 31/Enero, FJ 5; 156/2008, de 24/Noviembre, FJ 2; 75/2010, de 19/Octubre FJ 3; 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4).'

Pero este derecho a aportar los medios de prueba pertinentes y necesarios, como han expuesto entre otras la STSJ Navarra de 22 de Noviembre de 2001 que no puede significar una sumisión de la actividad judicial al arbitrario impulso de las partes y es principio reiteradamente mantenido el de la libertad de criterio del juez en cuanto a la admisión de las pruebas propuestas, y de otra parte que no existe un derecho ilimitado a la prueba, pues éste queda concretado a los medios de prueba que guarden relación con la pretensión del litigio ( Tribunal Constitucional 89/1986, de 1 de julio), y obviamente se excluyen aquellos medios de prueba que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles o reiterativos ( artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas relevantes y pertinentes propuestas, subrayándose que en ese cometido ha de tener en cuenta otros intereses también protegidos por el ordenamiento, aunque sean de rango inferior al derecho consagrado en el citado precepto constitucional, como ocurre con el principio de economía procesal o con la celeridad y eficacia que debe presidir la Administración de Justicia. La supuesta indefensión es además una situación excepcional, respecto de aquellas pruebas propuestas que puedan ser relevantes y cuando la irregularidad no se pueda suplir con medios ordinarios de modificación de hechos de la sentencia de instancia, o el objeto de prueba cuya inclusión se pretende no haya quedado plenamente justificado con otros medios de prueba suficientes que se hayan considerado pertinentes.

Ello supone que las pruebas a practicar en el acto de juicio deban reunir ciertos requisitos pues en caso contrario su denegación no genera en absoluto indefensión ni contrarían el derecho a la tutela judicial efectiva. Así no toda denegación de una prueba solicitada lesiona el derecho que todo litigante tiene a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 90-1 LPL) y causa indefensión, se precisa que estemos ante una prueba dotada de los caracteres de pertinente y útil, pertinente en el sentido de estar destinada a acreditar un hecho (excepcionalmente, una costumbre o el derecho extranjero) relacionado con el objeto del proceso ( art. 283-1 LECiv) y util en el sentido de descartar las pruebas destinadas a acreditar hechos exentos de demostración por estar conformes las partes sobre su existencia y ser materia sujeta a su disposición ( art. 281-3 LECiv) o hechos que gozan de notoriedad absoluta y general ( art. 281-4 LECiv), así como las pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso pueden contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ( art. 283-2 LECiv).

Sobre tal base se aprecia que el recurso se fundamenta en una genérica alegación de que con los documentos instados se hubiera acreditado la situación de hostigamiento psicológico que sufre el trabajador y que culmina con el despido disciplinario (que fue ha sido declarado procedente y es objeto de impugnación a su vez en tal calificación). El recurso da por reproducidas las alegaciones de su recurso de reposición frente a la denegación de la abundante documental que insto pero guarda silencio sobre las razones que dan lugar a que en acto de juicio se desestime el mismo considerando la utilidad que pudieran tener las pruebas instadas. Guarda silencio el recurso sobre las consideraciones que el juez de instancia expresa y determinan la desestimación del recurso en los minutos 3 a a 5:14 del video primero valorando que el hecho de que existan despidos declarados nulos de otros trabajadores no vinculan la consideración del presente, que la antigüedad del camión asignado no obsta a la utilidad del mismo, lo que no se alega, que la descarga de la tarjeta digital no posee relación directa con los elementos que determinan una situación de hostigamiento ni que el grupo de whatsapp sea elemento de trabajo dentro de la empresa para considerar la pertenencia al mismo del trabajador.

Las alegaciones genéricas sobre la utilidad de la prueba en modo alguno desvirtúan las consideraciones del juzgador de instancia que no son rebatidas en el recurso de forma suficiente, pudiendo servir la manifestaciones del recurso para justificar la nulidad del acto de juicio ante cualquier denegación de prueba; pudiendo incluso considerar las diligencia de requerimiento documental como de carácter no probatoria sino meramente prospectivo, con solicitud no de documentos concretos sino de relaciones generales para llevar a efecto funciones de investigación; y valorando a su vez que incluso parte de la denominada documental instada (transcripción de conversaciones escritas u orales en programa de mensajería electrónica whatsapp) es aportada por la propia proponente en su ramo, es valorada por el juzgador y no determina la necesidad o utilidad de acudir a las diligencias finales como modo de articular las solicitudes de parte.

Estamos ante un supuesto donde entiende la sala que no se ha producido la inadmision de pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, F. 2; 351/1993, de 29 de noviembre [ RTC 1993, 351] , F. 2; 131/1995, de 11 de septiembre [ RTC 1995, 131] , F. 2; 35/1997, de 25 de febrero [ RTC 1997, 35] , F. 5; 181/1999, de 11 de octubre, F. 3; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 5; 237/1999, de 20 de diciembre [ RTC 1999, 237] , F. 3; 45/2000, de 14 de febrero [ RTC 2000, 45] , F. 2; 78/2001, de 26 de marzo [ RTC 2001, 78] , F. 3). sin acreditacion en tod caso que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa ( SSTC 1/1996, de 15 de enero [ RTC 1996, 1] , F. 2; 219/1998, de 17 de diciembre [ RTC 1998, 219] F. 3; 101/1999, de 31 de mayo [ RTC 1999, 101] , F. 5; 26/2000, de 31 de enero [ RTC 2000, 26] , F. 2; 45/2000, de 14 de febrero, F. 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero; 164/1996, de 28 de octubre [ RTC 1996, 164] ; 218/1997, de 4 de diciembre [ RTC 1997, 218] ; 45/2000, F. 2).

Esta exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre [ RTC 1987, 149] , F. 3; 131/1995, de 11 de septiembre [ RTC 1995, 131] , F. 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre [ RTC 1983, 116] , F. 3; 147/1987, de 25 de septiembre [ RTC 1987, 147] , F. 2; 50/1988, de 2 de marzo [ RTC 1988, 50] , F. 3; 357/1993, de 29 de noviembre [ RTC 1993, 357] , F. 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero [ RTC 1986, 30] , F. 8; 1/1996, de 15 de enero, F. 3; 170/1998, de 21 de julio [ RTC 1998, 170] , F. 2; 129/1998, de 16 de junio [ RTC 1998, 129] , F. 2; 45/2000, F. 2; 69/2001, de 17 de marzo [ RTC 2001, 69] , F. 28) (F. 2)'.

Razones estas que obligan a desestimar el motivo articulado puesto que no toda denegación de prueba determina la infracción del derecho de defensa sin justificar de forma adecuada y pormenorizada la relevancia de las diligencias denegadas: siendo insuficiente la consideración general tal y como se articula en el motivo.

CUARTO.- El segundo de los motivos pretende la revisión de los hechos probados con respaldo en el artículo 193, B de la LRJS. Tal solicitud debe ser analizada partiendo de la doctrina instaurada (de las que son ejemplo las STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) que expone para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

QUINTO.- Partiendo de tales premisas procede analizar las modificaciones instadas y así se viene a instar:

1.- La revisión del hecho probado segundo postulando la siguiente redacción:

'El actor permanece en situación de Incapacidad Temporal por ansiedad desde el 5/09/2018 hasta el día 25/06/2019 (Doc. 13 de la actora, folio 24). Se le administra como medicación crónica el ansiolítico Valium 5 mg y el antidepresivo DEPRAX. (Doc. 14 y 15 parte actora, folios 25 y 26). En el informe de psiquiatría 24/07/2018 se recoge en el apartado OBSERVACIONES: PROBLEMÁTICA LABORAL .

El actor resulta elegido como representante de personal de la empresa por CCOO en las elecciones celebradas el día 5/10/2018 (doc. 21, folio 32).

El actor después del periodo de incapacidad temporal y disfrute de vacaciones, se reincorpora a la empresa en fecha 11/01/2020 ostentando el cargo de delegado de personal (doc.16, 17, 18 y 21 actora, fol., 27, 28 , 29, 32).

El 10/01/2020 Nicolasa comunica por Wasap al actor que 'el lunes no vaya que no tiene trabajo que hablarán el lunes' ( Doc. 31 actora, folio 42).

El lunes, 13 de enero a las 21:17, el actor le dice a Nicolasa que no le ha llamado y que él irá el día siguiente a las 8:00 (Doc. 31 y 32 actora, folio 42, 43).

El día 14 llega al almacén no hay nadie, no sabe si el camión está arreglado, no tiene ningún contacto en el móvil (Doc. 28 y 32 actora, folio 39,43).

El actor comprueba que ha sido borrado del grupo de trabajo. Nicolasa le dice que trabajará para Raquel que es una agencia, que la faena se la mandaran ellos y no Jose Pedro, y por eso no está en el grupo de trabajo de wasap (doc 27, folio 38).

Con anterioridad formaba parte del grupo de wasap junto a otros compañeros ( Doc. 29 y 30, fol. 40, 41).

Durante varios días del mes de enero no hay trabajo para el demandante ( Doc. 34 a 41 folios 45 a 52).

Diariamente el trabajador envía fotos del tacógrafo y del camión a Nicolasa por Wasap (Doc. 22 y 23 de la actora, folio 33 y 34). Hecho reconocido en la prueba de interrogatorio de la legal representante de la demandada Nicolasa.

El día 27/03/2020 Nicolasa le dice al actor: 'Te estás matando a hacer faena'. 'Te lo vuelvo a decir otra vez, antes me preguntas y me dices, Se me está haciendo tarde y soy un niño y tengo horita de comer, porque hoy me he levantado super pronto'. ...'Y te lo vuelvo a decir, no soy jefa, estoy mandándote la faena, porque no hay nadie que te la mande' Doc. 52 de la actora, folios 63 y 64. Hecho reconocido en la prueba de Interrogaroio de la legal representante de la empresa, Nicolasa.

Se fundamenta la pretensión en las referencias sobre material probatorio o elementos de convicción de la propia redacción postulada.

2.- La revisión del hecho probado cuarto postulando la siguiente redacción:

'Ha quedado acreditado que el demandante el 9 de julio de 2020, al entrar en las instalaciones de la empresa La Bolata en Oliva con la cabeza tractora ....YHH y el remolque G....FFF enganchó la puerta trasera del remolque con la viga de hierro que sustenta un muelle de carga. Como consecuencia del accidente dañó la puerta, que debieron ser reparadas por importe de 2299 €. (testigo Saturnino, fotografías doc. 4 demandado, presupuesto y factura reparación doc. 7 demandada).

Ha quedado acreditado que el 16 de julio de 2020 el demandante conduciendo el vehículo ....YHH y la plataforma H....HXN al salir de la empresa demandada, golpeó un muro del inmueble que enfrenta al de la demandada derribándolo (testifical de J.A. Serra, fotografías y vídeo).

Los días 4, 8 ,11, 12, 15 de mayo el demandante no respetó los tiempos de descanso de la conducción. El 11 de marzo no introdujo el disco en el tacógrafo porque estaba dañado y lo cumplimentó a mano. (doc 62 del demandante e informe pericial-doc.13 demandado).

En fecha 10/08/2020 el demandante sufre un accidente de trabajo al caerse de las escaleras del camión, al que no hace referencia la carta de despido. Se fractura el codo izquierdo y se lesiona la espalda (doc. 9 a 12 de la actora, folios 17 a 23). Inicia un periodo de incapacidad temporal el 11/08/2020 con duración estimada larga. En el momento del despido el 1/09/2020 el demandante se encuentra de baja médica por accidente de trabajo.'

Se fundamenta la pretensión en las referencias sobre material probatorio o elementos de convicción de la propia redacción postulada.

SEXTO.- Las solicitudes de modificación fáctica que insta la actora en modo pueden ser acogidas, puesto que mediante la articulación del motivo se desconoce que tal y como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)'.

La recurrente mediante la redacción alternativa del hecho probado segundo no pretende sino el proceder a dar un relato a su conveniencia con la de consideración de lo que denomina documental aportada y con valoración de elementos tales como declaraciones de parte. Tal redacción alternativa con consideración de la generalidad del material probatorio no es admisible y mucho mas cuando lo que se denomina por la recurrente documentos son en su inmensa mayoría (folios 33 a 61) impresiones de pantalla de la aplicación de mensajería instantánea (al parecer whatsapp) así como transcripciones de conversaciones de voz de la misma aplicación. Tales elementos no tienen la consideración de documento en modo alguno. Si bien los correos electrónicos pueden tener la consideración de documento a efectos de recurso de suplicación según STS 23-7-20 rec 239/18, en ciertas condiciones ello no suponer que cualquier medio de comunicación electrónica se incardine en el concepto de prueba documental pues las conversaciones de whatsapp o grabaciones no tienen el carácter de prueba documental sino de medio mecánico de reproducción. Las transcripciones o reproducción fotográfica de la pantalla donde se lleva a efecto una supuesta conversación de la aplicaicon de mensajería instantanea o whatsapp no son documentos sino que vienen a ser incardinables en el art 382 de la LEC como reflejo por transcripción o fotografía de un de un medio mecánico de reproducción. La práctica de este ulitmo dicho medio probatorio tiene apoyo, recordemos, en el art. 382 de la L.E.C . en el que se prevé que las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros medios semejantes. Sobre la eficacia de este medio probatorio, el Tribunal Supremo se ha podido pronunciar remarcando siempre que en el art. 299 de la L.E.C . se contempla de forma separada, como medios de prueba autónomos, los documentos (públicos y/o privados); y que la naturaleza autónoma de las dos modalidades probatorias en cuestión y a la que hacemos referencia se constata, además de en el tratamiento diferenciado de la LEC , también en el modo de su aportación en el proceso (estableciéndose distintas posibilidades en el caso de los documentos según la fase procesal) e incluso en la propia valoración que ha de dársele a tales pruebas (así los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC, e forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación, de forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación; Criterio este que es el mantenido por STS 26-11-12 rcud 786/12 y 16- 6-11 rcud 3983/10,

Y tal criterio y sobre las mismas sentencias antes expuesta se ha vendio a mantener en la STS núm. 325/2022 de 6 abril, rcud 1370/2020 en relación a las grabaciones de conversaciones, esto es, audios aportados o transcritos, reiterando la doctrina de la sala en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010 (RJ 2011, 7266) ); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012), aquí aportada de contraste; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014 (JUR 2016, 171719) ), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados. Reiterando que si bien en la STS de 23 de julio de 2020, 239/2018 (RJ 2020, 3722) , se sostuvo un concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos reconociendo que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación), y por ello se atribuye la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, sin que ello supusiese que todo correo electrónico podía acreditar el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Ahora bien, tal consideración documental no puede abarcar una grabación de audio de una conversación entre dos personas porque en sí misma tal conversación no tiene el carácter de documento que se incorpora a un soporte electrónico. Se trata de un medio de reproducción de la palabra reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS, pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS.

Por tales razones no procede estimar la modificación del hecho probado segundo en tanto en cuanto los documentos que como tal se alegan no acreditan error por parte del juzgador que ha entendido que las circunstancias de los mismos no contiene elementos que acrediten la situación de acoso que alega la parte actora, no derivándose error por parte del juzgador en tal consideración en razón de la literalidad de los documentos mas alla de la consideración interesada que de los mismos hace la recurrente. De la existencia de un parte de baja por problemática laboral no se puede derivar la existencia de acoso pues ello supone una conclusión a la que llega la recurrente, acudiendo a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, pero que no constituyen error por parte del juzgador que es quien tiene atribuido según el art 97 de la LRJS la labor de valorar la prueba y determinar los hechos probados (tanto se introduzcan en el relato de hechos o en su caso en la fundamentación con tal valor de hecho probado)

Y las mismas consideraciones se pueden valorar respecto a la modificación que se postula del hecho cuarto por basarse la modificación fáctica en declaraciones testificales, fotografiás y videos, así como la valoración de los mismos elementos que ha tenido en consideración el juzgador de instancia, pretendiendo sustituir la valoración del juez de instancia por la valoración de la parte, pretendiendo incluso que se elimine del reto de hechos que la actuación del actor puede calificarse de negligente, apreciación que no supone mas que una valoración de los elementos fácticos reconocidos por la sentencia recurrida. No acreditándose que la no introducción del disco tacografo el día 11-3-20 viniese dado por un daño en el sistema. Y sin que la existencia de la baja por un accidente de trabajo posea relevancia a efecto de la calificación del despido y la supuesta existencia de actuación de represalia o acoso y mucho menos que tal y como pretende justificar la recurrente al considerar la trascendencia de la modificación instada que con ello se acredite que el actor estuviese sometido a una situación de estrés y ansiedad, que entendemos determinante para que se produjeran los accidentes motivo del despido asi como el accidente de trabajo del actor.

Razones estas las expuestas que impiden estimar el motivo de modificación fáctica alegado por la recurrente.

SÉPTIMO.- Como tercer motivo de recurso articula el recurrente la infracción normativa o jurisprudencial por parte de la sentencia, y ello al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, señalando como infringido el principio de proporcionalidad, tal como ha sido configurado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo STS 17/11/1998, STS 30/01/1989, STS 4/03/1991 entre muchas otras, y el articu 54 del ET en relación con la propia Jurisprudencia citada en el fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida, esto es STS 20/07/2000, STS 4/05/2001, STS 30/10/2002 entre otras muchas. Asi como el articulo 60.2 ET en cuanto al instituto de la prescripción y el art. 72 del Convenio. Art. 10, 14, 15, 28,1 CE, en relación con el art. 55.5 ET

El recurso tras el cúmulo de designación de normas y jurisprudencia no posee mas desarrollo en cuanto al motivo de infracción que la consideración que no se han valorado las circunstancias concurrentes en el hecho enjuiciado para determinar la gravedad de los hechos imputados así como que las actuaciones relativas a la infracción de tiempos de descanso previas a 1 de Julio de 2020 deberían tenerse por prescritas al no ser razonable entender que la empresa tuviese en tal fecha conocimiento de hechos acaecidos desde marzo del mismo año.

Para valorar tales alegaciones debemos en todo caso partir de los hechos declarados probados y hacer caso omiso por impropias las consideraciones fácticas que se introducen de forma inadecuada el motivo de censura jurídica, La sala solo puede partir de la realidad de los hechos probados y que se sintetizan en los referidos en el ordinal cuarto respecto al trabajador:

.- el 9 de julio de 2020, al entrar en las instalaciones de la empresa La Bolata en Oliva con la cabeza tractora ....YHH y el remolque G....FFF enganchó la puerta trasera del remolque con la viga de hierro que sustenta un muelle de carga, por realizar la maniobra de manera negligente. Como consecuencia del accidente dañó la puerta, que debieron ser reparadas por importe de 2299 €.

.- el 16 de julio de 2020 conduciendo el vehículo ....YHH y la plataforma H....HXN al salir de la empresa demandada, como consecuencia de una maniobra negligente, golpeó un muro del inmueble que enfrenta al de la demandada derribándolo.

.- los días 4, 8, 11, 12, 15 de mayo el demandante no respetó los tiempos de descanso de la conducción. El 11 de marzo no introdujo el disco en el tacógrafo. Estos hechos no fueron conocidos por la empresa hasta el 1 de julio de 2020.

OCTAVO.- Sobre la censura del principio de proporcionalidad debemos referir que para determinar la calificación jurídica de la infracción cometida y la repercusión en el ámbito laboral de los hechos declarados probados, es doctrina asentada jurisprudencialmente la denominada 'teoría gradualista del despido' referida en el recurso. De este modo es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16-2-83), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( STS 12-9-86). Y ello es asi pues del elenco de sanciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del empresario para castigar las infracciones cometidas por sus trabajadores, debe escogerse la que sea más adecuada a la entidad de la falta cometida, sin que resulte lícito ni justificado acudir en cualquier caso al despido, por constituir la más grave de las sanciones a imponer en cuanto supone la pérdida de empleo del trabajador. Es decir, existe una consolidada construcción doctrinal y jurisprudencial acerca de la necesaria proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción a imponer, señalando el Tribunal Supremo en su sentencia de 6-4-90 que, 'que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone.

Y asi la negligencia como incumplimiento contractual y en su virtud como supuesto especifico de trasgresion de la buena fe contractual con manifiesto abuso de confianza constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a) y 20.2 ET- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( STS 26-2-91 y 18-5-87) siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 71 y 1258 del Código Civil) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 21-1-86, 22-5-86 y 26-1-87). Y la esencia del incumplimiento de la buen fe no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( STS 8-2-91 y 9-12-86), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( STS 30- 10-89). De igual manera no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( STS 30-4-91, 4-2-91, 30-6-88, 19-1-87, 25-9-86 y 7-7-86). A lo anterior se añade que a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las STS 18-3-91, 14-2-90, 30-10-89, 24-10-89, 20-10-89, 12-12-88, 18-4-88 y 16-2-86) estableciendo la doctrina que en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( STS 29-11-85 y 16-7-82; y las STSJ Cataluña 25-1-95 y 28-9-94, STSJ AndalucíaMálaga 18-4-94) y que el reintegro de la cantidad sustraída no obsta la procedencia del despido ( STS 19-1-87, 9-5-88 y 5-7-88).

Sobre la transgresión de la buen fe contractual y la aplicación del principio gradualista se puede reseñar específicamente la STS de 19-7-10 que respecto a las obligaciones laborales ha venido a exponer que en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto ' con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia ' ( art. 5.a ET ), como ' las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ' ( art. 5.c ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de ' realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ' ( art. 20.1 ET ), debiendo ' al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ' ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder ' adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... ' ( art. 20.3 ET ). Refiriendo a su vez que la norma estatutaria regula las facultades o ' potestades ' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (' Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable ' - art. 58.1 ET ), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos (' las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido ' - art. 60.2 ET ), ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales (' reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber ' - art. 58.3 ET ), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base ' en un incumplimiento grave y culpable del trabajador ' ( art. 54.1 ET ). Añadiendo a su vez que estas facultades empresariales está sujetas al control judicial (' La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente ' - art. 58.2 ET ) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada ' el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta ' - art. 115.1.c LPL ), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente (' El ejercicio de la acción contra el despido ... caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos ' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL ). Reseñando a su vez que la más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en ' un incumplimiento grave y culpable del trabajador ' ( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, ' La indisciplina o desobediencia en el trabajo ' ( art. 54.2 b ET ) y, en cuanto ahora más directamente afecta, ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ' ( art. 54.2.d ET ).

Refiere la enunciada sentencia que reiterando la de 25-1-87 que es de aplicación la tesis gradualista 'es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable ... pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido'), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de ' la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado ', de forma que tales circunstanicas pueden no atenuar la conducta infractora, y subsumir en su caso la conducta imputada en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo contemplada como justa causa de despido en el precepto invocado, infringiendo en consecuencia el principio de buena fe, rector de toda relación contractual y de modo especial de la laboral a tenor de lo establecido en los artículos 5, a) y 20,2 del mencionado texto legal tal y como ha referido la STS 19-12-90. Refiriendo a su vez que si la lealtad supone la sujeción en el obrar a las normas de la buena fe, a los principios de fidelidad en el cumplimiento de las obligaciones y el respeto a las reglas que impone la caballerosidad y el honor que debe presidir toda relación de convivencia, y si el abuso de confianza no es otra cosa que el mal uso por el sujeto de las facultades que se le confiaron sin sujeción a los intereses de quien en él confió o con desprecio de los daños que al mismo le puedan sobrevenir concluye que la conducta enjuiciada (en aquel caso apoderarse de dinero) entraña vulneración y quiebra de la ineludible confianza necesaria en un colectivo laboral, transgrediendo el principio de la buena fe informante de la relación jurídica de aquel orden como refeire la STS 18-5-87. De esta forma se entiende que la buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe.

NOVENO.- De este modo la STS de 19-7-10 ha establecido unas reglas básicas de valoración de la buena fe exponiendo:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

DÉCIMO.- Y sobre los hechos la sentencia recurrida enteinde que los dos primeros, los accidentes de 9 de julio de 2020, y el 16 de julio de 2020 poseen la gravedad suficiente para ser incardinados como lo expone la empresa y acepta la sentencia recurrida como 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' con prevision en el art 68.9 del Convenio Colectivo del sector del Trasporte de Mercancías por Carretera de Valencia BOP Valencia núm. 109 de 08/06/2017. Tales artículos señalan como faltas muy graves '9. La imprudencia o negligencia en acto de servicio si implicase riesgo de accidente o peligro de avería para la maquinaria, vehículo o instalaciones.'. Mientra que por el contrario la cuestión relativa a no respetar los periodos de descanso solo serian calificables como falta grave del art 67 no susceptible de despido.

Ello suponer la necesidad de entrar a valorar la calificación que deba tener la actuación del trabajador y en su caso la calificación que pueda tener en el supuesto de conducción de vehículos por parte del trabajador es verse involucrado en un accidente que pueda generar mas o menos perjuicios para la empresa. Al respecto debemos partir de la base que como se desprende del recurso y de su oposición, al respecto no existe unificación siquiera en el ámbito del TSJ de Valencia con soluciones aparentemente discrepantes en STSJ 6-7-10 (rec 1115/10) y 29-12-17 (rec 3017/17), donde se valoran las circunstancias concurrentes, existiendo otras de esta misma sala de 9-3-00 rec 2779/00 y 24-4-13 rec 471/13 también con resultados opuestos respecto a la procedencia del despido. Sentencias con aparente contradicción por ser doctrina del TS reflejada en auto de 3-3-16 por la dificultad de encontrar hechos con suficiente semejanza para determinar la existencia de contradicción.

Es opinión de la Sala que en todo caso es la empresa la que corre el reisgo empresarial, esto es, el riesgo que comporta la producción o mediación de riesgos y servicios en el mercado, lo que supone que el uso, perdida y riesgos de la actividad recae sobre el empresario y no sobre el trabajador, de modo que este último dentro de la relación laboral solo puede ser responsable de los perjuicios a la empresa con resultado de despido en los casos de incumplimiento grave de sus obligaciones. De esta forma los daños que se pueden generar por el uso de los elementos productivos no pueden correr a cargo de los trabajadores, y aun mas cuando el trabajador lleva a efecto una actividad de riesgo. La conducción de vehículos y en concreto un camión es una actividad de riesgo, que también debe asumir la empresa que se beneficia de los frutos del trabajo, a salvo de negligencia temerarias o graves por parte de los trabajadores.

Ello ha determinado que podamos encontrar en la doctrina de los TSJ múltiples resoluciones donde con diferente resultado se valora como negligencia justificativa del despido la existencia de un accidente de tráfico, o incluso el exceso de velocidad en el mismo. De tales sentencias podemos concluir con carácter general que la conducta negligente y grave debe ser calificada valorando las circunstancias que rodeen el mismo.

En el supuesto sometido a consideración de la sala no podemos sino compartir la conclusión a la que llega la resolución recurrida al considerar que la actuación del trabajador sea considerada como una conducción negligente que puso en riesgo los bienes y vehículo de la empresa y que, de hecho, llegaron a causar tales daños, y más teniendo en cuenta que existe constancia de otras faltas que, aun no habiendo sido sancionadas o estando prescritas, demuestran la falta de diligencia del conductor sancionado; valorando a su vez el corto periodo de tiempo en que se cometieron las infracciones, lo que agrava el comportamiento del demandante, que no depuso su actitud negligente a pesar de las advertencias que venía recibiendo o de los accidentes que ya había sufrido con anterioridad. Y considerando que la actuación imputada no debe reputarse una mera desatención en el cumplimiento de sus obligaciones, puesto que precisamente debe valorarse que el demandante es un conductor profesional con muchos años en el ejercicio de la profesión y que no pueden resultar fruto de un mero descuido o desatención en la conducción dos accidentes con un vehículo de gran tonelaje, además de otras infracciones que se han declarado prescritas, pero que también son graves. De modo que ha sido el trabajador el que no ha empleado la mínima diligencia necesaria a la hora de desarrollar su labor hasta el punto de incurrir en unos pocos meses en una pluralidad de infracciones, dos de ellas muy graves y merecedoras de sanción.

No pudiendo en modo alguno considerar la concurrencia de prescripción de las faltas y en concreto la relativa al no respeto de tiempos de conducción puesto que el conocimiento de tales hechos en 1-7-20 y no antes no consta desvirtuado como pretende la recurrente y en segundo lugar, que ni siquiera tales hechos son los que justifican el despido sino los accidentes imputados, siendo valorados el resto de hechos de forma tangencial para considerar la situación y actuación personal del trabajador y la relevancia de los hechos por los cuales se le despide.

Por ello no procede en modo alguno estimar que la sentencia infrinja norma o doctrina jurisprudencial alguna ni que la determinación de la sanción no se ajuste a derecho por aplicación del convenio que es base de la sanción por lo que no procede la estimación del motivo en los términos instados en aplicación de las previsiones del art 193 y 202 de la LRJS.

DECIMOPRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Narciso frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 1 de Valencia de fecha 23-11-21 en autos 860/20, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0837 22,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.