Sentencia SOCIAL Nº 2806/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1445/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0003664
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001445 /2018 (-FF-)
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000916 /2017
Sobre: JUBILACION
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Claudio
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a seis de Julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001445/2018, formalizado por LA LETRADA DE LA
ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL DOÑA CRISTINA GARCÍA ESTÉVEZ, en nombre y
representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 96 /2018 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 1 de
OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000916/2017, seguidos a instancia de DON Claudio
representado por EL LETRADO DON ANTONIO VALENCIA FIDALGO frente al INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Claudio presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 96/2018, de fecha diecinueve de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Claudio nacido el NUM000 -1946 solicito pensión de jubilación, al amparo del Convenio Hispano Venezolano, en fecha 23 de noviembre de 2.016.

Tramitado el oportuno expediente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social por Resolución de fecha 02.08.17, reconoce al actor una pensión de jubilación en cuantía del 77,09% de la base reguladora mensual de 768,05 €, con un factor prorrata a cargo de la Seguridad Social Española del 6,49% y con efectos económicos de 01.11.16.

SEGUNDO.- El actor es titular de una pensión de jubilación por Venezuela desde el 23-11-2016, que Venezuela no le abona. El actor convive con su esposa Dª Rosa que es titular de una pensión por Venezuela.

TERCERO.- Formulada reclamación previa en fecha 28-8-2017 el actor presento demanda en fecha 19-12-2017.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Claudio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo condenar y condeno a las Entidades demandadas a que le abonen al actor, mientras no perciba una pensión por Venezuela, el importe de la pensión mínima establecida por nuestra legislación para titulares con 65 años y sin cónyuge a cargo, con el límite de la cuantía de las pensiones no contributivas con efectos económicos de 1-11-2016 pudiendo descontarse las cantidades ya abonadas.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DON Claudio .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO U NO DE ORENSE de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha TRECE DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día CINCO DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por D. Claudio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y condena a las Entidades demandadas a que le abonen al actor , mientras no perciba una pensión por Venezuela, el importe de la pensión mínima establecida por nuestra legislación para titulares con 65 años y sin cónyuge a cargo, con el límite de la cuantía de las pensiones no contributivas con efectos económicos de 1-11-2016 pudiendo descontarse las cantidades ya abonadas.

La sentencia de instancia argumenta que procede la condena del complemento a mínimos a favor del demandante porque el INSS no ha conseguido acreditar que la pensión de Venezuela, de la que es titular el actor - y a la que se refiere en el hecho probado segundo - la reciba de forma efectiva, haciendo constar de forma expresa que Venezuela no se la abona. Frente a dicho pronunciamiento se alzan INSS y TGSS formulando recurso de suplicación en el que solicitan que se dicte nueva sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia y se absuelvan a las Entidades demandadas. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora.



SEGUNDO . - En su primer motivo de recurso, y al amparo del artículo 193 b) de la LRJS la recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo para que quede redactado con el siguiente contenido: 'El actor tiene reconocida pensión de jubilación por Venezuela en cuantía de 27.092,10 bolívares /mes desde el 23/11/2016, según el formulario de Enlace E/V-3 , pensión que está activa y se deposita en el Fondo Común'.

Apoya la revisión en los documentos obrantes a los folios 36, y 79 a 84 de los autos.

Según reiterada jurisprudencia, para que prospere la revisión de hechos probados contemplada en el art. 193 b) de la LRJS se precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas.

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina no se admite la modificación pretendida en base a dos argumentos: a) por un lado , y en lo que se refiere a que el actor es titular de esa pensión en Venezuela se trata de un dato que ya está recogido en la redacción judicial, por lo que nada añade a la misma; b) por otro lado, y en lo que se refiere al abono y depósito de la referida pensión no se puede acceder ya que el documento al que remite ( folio 36) no se refiere al actor, sino a su esposa, Dña. Rosa ; y así se refleja en el fundamento de derecho primero de la sentencia en donde se fija el importe de la pensión mínima para mayores de 65 años ' sin cónyuge a cargo' porque ' no ha acreditado que su esposa no perciba desde el 1-1-2016 la pensión de jubilación de Venezuela ,dado que según consta en el expediente está en situación de activo en la Entidad Financiera Fondo Común'. Por lo tanto al tratarse de datos que no se corresponde a la pensión del actor no procede la revisión solicitada.



TERCERO .- A continuación la recurrente formula un segundo motivo de recurso , al amparo del art.193 c) de la LRJS , señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas, por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 14.3 del RD 746/2016 de 30 de diciembre , en relación con el art. 59.1 de la LGSS .

El argumento de la recurrente , en esencia, es que la sentencia de instancia desconoce el contenido de los referidos preceptos ya que la parte demandante tiene reconocida una pensión en Venezuela , y que si se produce el impago de la misma por dicha entidad deberá el actora reclamar el pago ante la misma sin que el Convenio bilateral, ni las resoluciones judiciales, amparen que en caso de impago por parte de la Seguridad Social Venezolana el mismo tenga que ser a cargo de la Seguridad Social española.

Para resolver tal cuestión ha de estarse al art. 59 del TRLGSS 8/2015 en donde se regula que los beneficiarios de pensiones del sistema de la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, que no perciban rentas de capital o trabajo personal o que, percibiéndolas, no excedan de la cuantía que anualmente establezca la correspondiente Ley de presupuestos generales del Estado, tendrán derecho a percibir los complementos necesarios para alcanzar la cuantía mínima de las pensiones, en los términos que legal o reglamentariamente se determinen. A los solos efectos de garantía de complementos por mínimos, se equipararán a rentas de trabajo las pensiones públicas que no estén a cargo de cualquiera de los regímenes públicos básicos de previsión social .

Asimismo no se puede desconocer que la finalidad de tales complementos a mínimos, - como recuerda entre otras la STS en sentencia de 2 de abril de 2007 - es la de garantizar unos ingresos suficientes, por bajo de los cuales se está en situación legal de pobreza, a toda persona que dedicó su vida al trabajo, ocurrida la contingencia que lo separa de la actividad. Por tanto, no se trata de prestación contributiva de Seguridad Social a la que se tenga derecho por las cotizaciones efectuadas, sino que su naturaleza es de carácter asistencial, siendo su objeto el que los pensionistas alcancen el mínimo que cada año mediante norma con rango de Ley se considera necesario para su supervivencia, por lo que no se accede a los mismos cuando aquellos por rentas propias de cualquier naturaleza tienen ingresos que hacen incompatible su percepción; son pues prestaciones de naturaleza complementaria, que tienen autonomía propia en cuanto han de ser reconocidas en favor de quienes cumplan los específicos requisitos exigidos en las correspondientes normas reguladoras de esta materia.

Precisamente en base a esta finalidad de los complementos es lo que ha llevado a esta Sala de suplicación a entender, en consonancia con lo establecido por la doctrina del Tribunal Supremo que las pensiones reconocidas en normas internacionales de las que hablan los art. 14.3 de los diferentes Reales Decretos que fijan los incrementos de pensiones para cada año, se refieren a importes reales de las pensiones, no a las ideales derivadas de un al que no se le dé o se le hubiera dado efectividad. Es con dichos importes reales con los que el beneficiario debe atender a sus necesidades que no pueden verse satisfechas con el importe de utópicas pensiones reconocidas y que no son satisfechas y por las que, en tanto no se hagan efectivas, tampoco han de soportar cargas fiscales' En este sentido se ha pronunciado este TSJ de Galicia , entre otras en sentencias de 30 de enero de 2014 ( rsu 3898/11 ), 6 de mayo de 2016 ( rsu 3861/15 ), 13 de mayo de 2016 ( rsu 4866/2015 , o la de 15 de abril de 2016, (rsu 519/2016 ) en la que, en esta última, dando respuesta a las mismas cuestiones ahora planteadas por la recurrente indicamos : ' No puede esta Sala compartir el criterio de las entidades recurrentes, pues la Jurisprudencia -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 22-11-2000 -ha venido señalando que, en los casos en que no se ha reconocido la prestación, por causa imputable al Organismo gestor de la Seguridad Social de otro país, y dado que el beneficiario no percibe cantidad alguna del país comprometido por el Convenio Bilateral de Seguridad Social, el beneficiario se haya más necesitado de protección que aquel que percibe de ambos Estados una prestación inferior a la mínima, debe reconocérsele el complemento por residencia hasta la cuantía mínima reconocida en España, pues el artículo 41 de la Constitución Español9Legislación citada obliga a la Seguridad Social a garantizar la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, lo que resulta analógicamente extrapolable al presente caso, en el que la beneficiaria, a pesar de habérsele reconocido la prestación, no la percibe efectivamente, por lo que igualmente se encuentra más necesitada de protección que el que efectivamente la percibe, siendo incardinable el supuesto en el precepto reglamentario recogido en los artículos 13.3 de los sucesivos Reales Decretos anuales de revaloración de pensiones, aunque no se refieran expresamente al supuesto de autos.

La situación debe mantenerse en tanto en cuanto la entidad gestora venezolana no abone efectivamente la prestación y sin perjuicio de los recálculos y, en su caso, exigencias de reintegro, que la entidad gestora pueda realizar una vez sea hecha efectiva la prestación reconocida por la Seguridad Social Venezolana.

En este sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2005, en un supuesto idéntico, argumentando que, '...para resolver la cuestión propuesta, es necesario partir de la finalidad esencial de los «complementos a mínimos». En un estado definido constitucionalmente como social y democrático, tal complemento de prestación debe garantizar unos ingresos suficientes, por debajo de los cuales se está en situación legal de pobreza, a toda persona que dedicó su vida al trabajo, ocurrida la contingencia que lo separa de la actividad. Esta finalidad resulta evidente del texto del art. 50 de la Ley General de la Seguridad SocialLegislación citadaLGSS art. 50 , cuando ordena computar a los efectos de alcanzar ese límite las cantidades percibidas como rentas del capital o del trabajo personal, supuestos en los que la norma se refiere a cantidades percibidas y no a cantidades devengadas. En el mismo sentido han de ser interpretados los mandatos del art. 13.3 de los diferentes Reales Decretos que fijan los incrementos de pensiones para cada año, cuando en el supuesto de «pensiones reconocidas en aplicación de normas internacionales», se garantiza al beneficiario, en tanto resida en territorio español, el complemento necesario si «la suma de los importes reales de las pensiones, reconocidas tanto en virtud de la legislación española como extranjera fuese inferior al importe mínimo de la pensión de que se trate». La norma está referida a importes reales de las pensiones, no a las ideales derivadas del reconocimiento aunque no se dé la efectividad. Es con dichos importes reales con los que el beneficiario debe atender a sus necesidades que no pueden verse satisfechas con el importe de utópicas pensiones reconocidas y que no son satisfechas y por las que, en tanto no se hagan efectivas, tampoco han de soportar cargas fiscales...' En base a tal doctrina es evidente que el recurso no prospera ya que el hecho de que el actor sea titular de una pensión venezolana no puede identificarse con el hecho de que se está abonando de forma efectiva , es más la sentencia de instancia recoge un hecho probado tajante en el que se señala que Venezuela no le abona la pensión , por mucho que se le haya reconocido e incluso que se establezca que está activa. Así lo hemos resuelto en STSJ de Galicia de 19 de mayo de 2017 ( rsu 5285/2016 ) o la de 22 de junio de 2017 (rsu 218/2017 ) - sin que el dato del abono efectivo resulte del relato fáctico de la sentencia de instancia, por lo que al no acreditarse un abono real de la pensión procede mantener la declaración de instancia en el sentido de que las codemandadas han de complementar hasta mínimos lo que el demandante efectivamente percibe.

Por todo lo argumentado procede la íntegra confirmación de la sentencia dictada con la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense en autos 916/2017 seguidos a instancia de D. Claudio contra las Entidades Gestoras recurrentes debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.