Sentencia SOCIAL Nº 2806/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 761/2022 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Recurso de suplicación nº 0761/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000761/2022

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr. :

Dª. Isabel Moreno De Viana-Cárdenas, presidenta Dº. Miguel Ángel Beltrán Aleu

Dª. Mª Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a veinte de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 002806/2022

En el recurso de suplicación 000761/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2021, aclarada por auto de fecha 27 de diciembre de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos

000812/2020, seguidos sobre Despido (Subrogación empresarial), a instancia de D. Victorio defendido por el Letrado D. José Miguel Motañés Doménech, y de D. Carlos Manuel, D. Carlos Miguel y

D. Luis Manuel defendidos éstos por el Letrado D. Sergio Beltrán Galindo, contra las entidades AMBULANCIAS CSA SL defendida por la Letrada Dª Natalia Olarra Barrilero y representada por la Procuradora Dª Cristina Campos Gómez, SERVICIOS DE EMERGENCIAS MEDICAS SL (SERSAN) defendida por el Letrado D. Francisco Javier Garriga Navarro, ASEPEYO MUTUA COLABORADORA Nº 151 defendida por el Letrado D. Mario Ruiz Ricart y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la codemandada AMBULANCIAS CSA SL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentenciarecurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Victorio, Carlos Manuel, Carlos Miguel y Luis Manuel la empresas Ambulancias CSA S.L., Servicios de Emergencias Médicas de Castellón S.L. Y la MutuaAsepeyo, declaro que la desvinculación entre losdemandantesy Ambulancias CSA S.L. comunicada por escrito fechado el 29 de septiembre de 2020 constituye DESPIDO IMPROCEDENTE, condenando a Ambulancias CSA S.L. a la readmisión de lostrabajadores, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución y en la cuantía diaria que se dirá, o al abono de la indemnización por importe que se expresa a continuación, a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado. En caso contrario, se entenderá que opta por la readmisión, si bien deberá comunicar al trabajador la fecha de reincorporación en los plazos que señala el artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y de no hacerlo, el trabajador podrá solicitar la extinción del contrato de trabajo con las consecuencias establecidas en el artículo 281 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al FOGASA, si es el caso.Se absuelve a Servicios de Emergencias Médicas de Castellón S.L. y a la Mutua Asepeyode los pedimentos dirigidos en su contra.

Con fecha 27 de diciembre de 2021 se dictó auto de aclaraciónde sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice: 'DISPONGO: Queprocedeaclarar la sentencia de fecha 29.11.21, en el sentido de indicar enel Hecho Probado Primero comofecha de antigüedad del trabajador Carlos Manuel el día 1.1.2000y en el en el Fundamento Jurídico Cuarto y en el Fallode la citada sentenciala cuantía de 47.959,59 euros en concepto de indemnización''.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-Los demandantes han venido prestando servicios por cuenta y orden de la

empresa Ambulancias CSA SL, dedicada a la actividad de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, con las siguientes características:

Los demandantes no han ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical (hechos no controvertidos).SEGUNDO.-Ambulancias CSA venía prestando servicios para la Mutua Asepeyo desde el año 2012, al serle adjudicado el contrato de transporte sanitario en ambulancias de la provincia de Castellón. Estos servicios consistían en poner a disposición de la Mutua Asepeyo tres ambulancias durante 24 horas, los 365 días del año, para realizar los traslados de los pacientes que pudiera requerir la Mutua. Dicho contrato fue prorrogado hasta que en el año 2019 la Mutua Asepeyo comunicó a Ambulancias CSA que iba a sacar a concurso el servicio, iniciándose los trámites de la concesión del concurso para prestar el servicio, el cual era idéntico al del 2012. (doc. nº 1,2,3,4 del ramo de la prueba de Ambulancias CSA) TERCERO.-Tras la licitación por parte de la Mutua Asepeyo del servicio de transporte sanitario no medicalizado de sus pacientes en la zona de Castellón, en fecha

5.8.20 se publicó en la plataforma de contratación digital que se había adjudicado el contrato a favor de Servicios de Emergencias Médicas de Castellón S.L. -Sersan-, (doc. nº 6,7,16 del ramo de la prueba de Ambulancias CSA) En fecha 29.9.20 Asepeyo comunicó a Ambulancias SCA S.L. que el contrato que les unía quedaría rescindido el 30.9.2020 y que a partir del día 1.10.20 empezaría la empresa Sersan a prestar el servicio(documento nº 17del ramo de prueba documental de Ambulancias CSA). CUARTO.- Ni en el pliego de cláusulas de licitación, ni el contrato de prestación de servicios se recogen requisitos relativos a la subrogación en los contratos de trabajo de quienes hayan prestado el servicio con anterior adjudicatario, ni se hace constar nombres o referencias de trabajadores, ni el número de trabajadores que el adjudicatario debe emplear para acometer el servicio. El precio es de

130.000 euros por año. QUINTO.-El 19.8.2020 Ambulancias CSA envío un burofax a Sersan donde se relacionaba 11 trabajadores con contrato indefinido a tiempo completo, con expresión de nombre y apellidos, antigüedad y tipo de contrato, entre ellos los demandantes (documento nº 8de la prueba documental de Ambulancias CSA folios 142 y 143). El 20.8.2020 Sersan contestó el burofax indicando la dirección de correo electrónico donde Ambulancias SCA podía remitir documentación (tal como se había solicitado) y que no era posible la subrogación de los 11 trabajadores, sino únicamente de 2, a jornada completa, y que hubieran estado realizando el servicio en los 6 últimos meses (documento nº 9de la prueba documental de Ambulancias CSA, folios 144 y 145).En fecha 11.9.2020 Sersan requirió mediante burofax a Ambulancias SCA para que facilitase toda la documentación de los trabajadores, remitiéndose los datos de identidad, Seguridad Social, categoría profesional, estado civil y fechas de nacimiento y antigüedad de los trabajadores . Sersan remitió burofax a Ambulancias SCA indicando que la aportación de documentación era extemporánea y era relativa a 11 trabajadores, en lugar de a 2 que se consideraban adecuados para realizar el servicio y tal como se les había indicado en anteriores comunicaciones y en conversaciones mantenidas (documento nº 11de la prueba documental de Ambulancias CSA, pag 150 y 151). SEXTO.-El 1.10.2020 Sersan comenzó a prestar los servicios subcontratados de transporte sanitario no medicalizado en el ámbito territorial de Castellón para Asepeyo (hecho no controvertido). SÉPTIMO.-Ambulancias SCA S.L. entregó a los demandantes una carta fechada el 29.9.2020 donde se les comunicaba que el día 30.9.2020 era su último día de trabajo, debiendo ser subrogado el contrato de trabajo por Sersan por ser la nueva adjudicataria del servicio de transporte sanitario para Asepeyo, que iba a comenzarlo el 1.10.2020 (folio 69 prueba documental parte actora, dándose por reproducido). OCTAVO.- El día 1.10.2020 los cuatro demandantes y otro trabajador se presentaron en las instalaciones de Sersan por indicación de Ambulancias SCA, si bien presentaron un escrito en el que manifestaban que no entendían el motivo de la subrogación en atención a lo regulado en el artículo 23 del convenio colectivo para el sector de empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (transporte sanitario) de la Comunidad Valenciana, siendo que tales trabajadores nunca habían estado vinculados con CSA a las unidades de servicio para Asepeyo, salvo de manera puntual, con carácter privado y utilizando las ambulancias destinadas al trabajo con Consellería de Sanitat. Sersan firmó el escrito a modo de recibí (folios 68, 95,96,98 parte actora, interrogatorio de losdemandantes). NOVENO.-Los demandantes no han estado adscritos a la prestación del servicio de transporte sanitario de pacientes de la Mutua Asepeyo para la zona de Castellón, sin perjuicio de que de forma aislada hayan realizado algún transporte. Los demandantes han estado adscritos en los últimos años a la conducción de ambulancias en servicio a la Consellería de Sanitat ( interrogatorio de losdemandantes). DÉCIMO.-

Finalmente, Sersan no ha procedido a subrogarse en ningún contrato de trabajo de los trabajadores indicados por Ambulancias SCA, procediendo a contratar a tres trabajadores como conductores de ambulancia, en virtud de sendos contratos de trabajo temporales de obra o servicio determinado, consistente en 'servicio a Asepeyo conforme el contrato suscrito con tal mutua' (hecho no discutido). UNDÉCIMO.- El día 19.10.20 el demandante Victorio presentó la demandas de conciliación ante el SMAC, éste se celebró el día 3.11.20 con el resultado de sin avenencia. El resto de demandantes presentaron las demandas de conciliación el día 30,10,20, celebrándose el acto de conciliación en fecha

16.11.20 sin avenencia. DUODÉCIMO.-Presentadas las demandas ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que dan lugar al presente juicio, fueron turnadas a este Juzgado.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación letrada de la parte codemandada AMBULANCIAS CSA SL que ha sido impugnado por las representaciones letradas de D. Victorio y de SERVICIOS DE EMERGENCIAS MÉDICAS SL (SERSAN). Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la mercantil Ambulancias CSA S.L. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Castellon en 29-11-21 en autos 812/20 y acumulados en proceso de despido seguidos a instancias de Victorio, Carlos Manuel, Carlos Miguel y Luis Manuel, frente a Ambulancias CSA S.L., SERSAN Servicios de Emergencias Médicas de Castellón SL , ASEPEYO, Mutua Colaboradora con la S.S. N.º 151, y Fondo de Garantía Salarial sentencia se estimó parcialmente la demandada declarando que la desvinculación entre los demandantes y Ambulancias CSA S.L. comunicada por escrito fechado el 29 de septiembre de 2020 constituye un desdio improcedente, condenando a Ambulancias CSA S.L. a la readmisión de los trabajadores, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución y en la cuantía diaria que posteriormente se fija o al abono de la indemnización por importe que también se expresa, a opción del empresario. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al FOGASA, si es el caso y se absuelve a Servicios de Emergencias Médicas de Castellón S.L. y a la Mutua Asepeyo de los pedimentos dirigidos en su contra.

Por su parte frente al recurso interpuesto formularon impugnación:

.- SERSAN Servicios de Emergencias Médicas de Castellón SL,

.- Victorio de forma individual

.- y Carlos Manuel, Carlos Miguel y Luis Manuel, estos tres de forma conjunta.

SEGUNDO.-El recurso se articula mediante la formulación de motivos al amparo de las letras B y C del articulo 193 de la LGSS, esto es para b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Entrando a conocer de los motivos de revisión fáctica (del primero al tercero) debemos partir de la doctrina la doctrina instaurada (de las que son ejemplo las STS 13-5- 19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) que expone para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

A)

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c).Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo

97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de

la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

TERCERO.-Partiendo de tales premisas procede analizar las modificaciones instadas y así se viene a instar:

.- en el motivo primero la adición de un párrafo al hecho primero del siguiente tenor literal 'Siendo la fecha de ingreso del trabajador Don Carlos Manuel la de

1 de enero de 2000, a efectos de antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido debe descontarse el periodo en que el mismo permaneció durante su relación laboral con AMBULANCIAS CSA en situación de excedencia voluntaria entre el 30 de septiembre de 2019 y el 29 de septiembre de 2020.'

Fundamenta tal solicitud en el documento 24 del ramo de prueba de Ambulancias CSA resepcto al citado trabajador.

Procede acceder a tal modificación al suponer una omisión por parte del juzgador que puede tener trascendencia y es motivo de articulación posterior de motivo de infracción normativa, en cuanto a la consideración del periodo de excedencia voluntaria como periodo de prestación de servicios como modulo de calculo de la indemnización de despido. Debiendo reseñar que incluso el propio trabajador afectado por la modificación instada en su escrito de impugnación viene a reconocer tal hehco, no oponiéndose a la articulación del motivo quinto (por infracción normativa) en cuanto a la infracción en el cálculo de la indemnización; a lo que se añade que en el mismo escrito el referido Carlos Manuel hace propias las manifestaciones del escrito de impugnación de SERSAN que viene incluso a reconocer la procedencia del motivo primero y quinto (constancia de periodo de excedencia voluntaria y calculo de la indemnización con exclusión de tal periodo como periodo de prestación de servicios o trabajado). Por ello procede la modificación por adicion instada por la recurrente.

.- en el motivo segundo se propone la modificación del hecho probado cuarto y su sustitución por el siguiente tenor literal:

'Según información facilitada por la empresa AMBULANCIAS CSA, SL, actual adjudicataria del servicio del transporte sanitario no Medicalizado, en la provincia de Castellón, los trabajadores susceptibles de subrogación de acuerdo a lo señalado en el artículo 130 de la Ley 9/2017, de Contratos del sector público, son:

Listado del personal objeto de subrogación: sigue cuadro que se da por reproducido '

Fundamenta tal solicitud en el documento 3 del ramo de Asepeyo y documento 1 del ramo de prueba de la recurrente.

Tal solicitud no puede ser en modo alguno admitida puesto que aun siendo cierto que en el expediente de contratación consta que la recurrente como anterior conesionaria del servicio objeto de contratación de una información y como tal se incluye en el expediente de contratación ello no obsta para que la realidad del hecho cuarto se pueda considerar como erroneo en cuanto refiere que 'Ni en el pliego de cláusulas de licitación, ni el contrato de prestación de servicios se recogen requisitos relativos a la subrogación en los contratos de trabajo de quienes hayan prestado el servicio con anterior adjudicatario, ni se hace constar nombres o referencias de trabajadores, ni el número de trabajadores que el adjudicatario debe emplear para acometer el servicio. El precio es de 130.000 euros por año.' El hecho que la empresa anterior adjudicataria dé una informacion no supone en modo alguno que ello determine la obligación de subrogar según los criterios de la propia parte. Y ello considerando en todo caso que el documento que sirve de base a la modificación es un listado de personal con la categoría de conductor, antigüedades y tipo de contrato, así como su salario anual y convenio de aplicación, entendiendo que se trata de los que son objeto de subrogación, siendo un documento ya valorado por la sentencia de instancia y ello cuando en el citado listado no constan nombres propios, lo que elimina la trascendencia de la modificación instada. Por lo que el motivo debe ser desestimado.

.- en el motivo tercero se propone la modificación del hecho probado quinto mediante la adición del siguiente texto:por el siguiente tenor literal:

'Aplicando lo dispuesto en el artículo 23 del convenio colectivo autonómico aplicable en materia de subrogación del personal, hasta seis personas trabajadoras de las relacionadas por AMBULANCIAS CSA en el listado facilitado por ésta al licitador como

personal objeto de subrogación han recibido oferta de permanecer en aquella, habiendo acordado continuar su relación laboral con la misma, por lo que no fueron finalmente comunicadas a SERSAN como nueva adjudicataria para que fuera subrogadas por ésta en el marco del contrato que se ha adjudicado para el transporte sanitario de ASEPEYO.

El trabajador que se puso a disposición de SERSAN para su subrogación cumple con todos los requisitos relacionados en el Pliego de Licitación en materia de categoría, antigüedad, tipo de contrato y jornada, salario y convenio aplicable.'

Fundamenta tal solicitud en los documental 21, 22 y 27 del ramo de prueba de la recurrente

No procede acceder a la modificación instada puesto que en la redacción del hecho se incurre en el defecto de introducir valoraciones jurídicas llegando a la conclusión de que cinco de los trabajadores de los 11 que la recurrente reunían los requisitos para ser objeto de subrogación derivado ello del hecho que seis trabajadores continuaron en CSA , entendiendo que el resto cumplen con todos los requisitos relacionados en el Pliego de Licitación en materia de categoría, antigüedad, tipo de contrato y jornada, salario y convenio aplicable para lo subrogacion. Tal redacción no es un dato en sí, sino una consideración o valoración jurídica o juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

La conclusión que se pretende imponer no deriva de la literalidad de los documentos en los que se basa la recurrente (contrato de trabajo y recibos salariales). El error debe patentizarse de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, y son estas conjeturas, suposiciones o argumentaciones las que pretende introducir la recurrente derivadas de una interpretación parcial e interesada de la prueba documental trufada de consideraciones jurídica, lo que impide la estimación del motivo que se articula.

CUARTO.-La recurrente en los motivos cuarto y quinto articula motivos de infracción normativa y de jurisprudencia, exponiendo en el cuarto como motivo de censura jurídica la infracción de las previsiones del articulo 23 del Convenio Colectivo Autonómico, idéntico al convenio estatal en su articulo 27 (BOE 25-9-20), con vulneración de las previsiones del art 20 del ET en cuanto a la organización empresarial. Viene a entender que en el supuesto sometido a consideración se reunen los requisitos para la subrogación ante la situación de hecho reconocida en la sentencia.

Tal cuestión ha sido objeto de decisión por la sala al resolver en un supuesto idéntico sobre otro trabajador afectado en los mismos termnios fácticos, en STSJ Valencia 28-4-22 en Recurso de suplicación 4158/2021 y que con el carácter de firme confirma la sentencia fecha 8 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social de Social 1 de Castellon en autos 772/2020. (tal sentencia es la que toma como base la sentencia recurrida para resolver la controversia en cuanto a la existencia de subrogación de trabajadores en favor de la nueva adjudicataria SERSAN que elimine responsabilidad de CSA como anterior adjudicataria.) Sentencia donde se refelja al igual que en la recurrida el contenido de la norma convencional al reseñar:

'en la la regulación convencional sobre el ámbito personal de la subrogación viene regulado en el artículo 27 del convenio colectivo estatal para las empresas y las personas trabajadoras de transporte sanitario de enfermos/as y accidentados/as, cuyo apartado27.2. establece que 'A. La subrogación de personal se producirá única y exclusivamente con respecto a las siguientes personas trabajadoras: 1.Personal en activo, con una antigüedad mínima en el servicio objeto del contrato de los últimos seis meses anteriores al inicio del servicio por la empresa adjudicataria, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo o localidad desde la que se haya prestado el servicio, con independencia de que, con anterioridad al citado período de seis meses, hubieran trabajado en otra actividad. Se utilizará el contrato de obra y servicio para cubrir las necesidades de contratación del período exento de la obligación de subrogar, excepto para los casos en que proceda el contrato de interinidad (...)'.

El artículo 23 del Convenio colectivo de trabajo para el sector de empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (transporte sanitario) de la Comunidad Autónoma Valenciana contiene la misma regulación, si bien referida a la subrogación del contrato con la administración, que no es el caso.

Y motivos de seguridad juridica e igualdad en la aplicación del derecho obligan a la sala a mantener el mismo pronunciamiento al no concurrir razones que determinen cambio alguno de criterio. El antecedente de la sala viene a exponer:

'SEGUNDO.- En el apartado destinado al examen del derecho, y con correcto encaje procesal, se censura a la sentencia la infracción de lo dispuesto en el artículo 44 del ET , en relación con el artículo 27 del convenio colectivo sectorial y el artículo 20 del mencionado ET .

La sentencia recurrida decide la estimación de la pretensión del demandante al haber prestado esta persona las funciones de conductor de ambulancia de la recurrente

para servicios desenvueltos mayoritariamente a la Consellería de Sanitat, aunque de un modo episódico transportara pacientes de Asepeyo en la zona de Castellón, como se indica en el octavo hecho probado. A esto se opone en el recurso que la negativa de Sersan (Servicio de Emergencias Médicas de Castellón), en tanto adjudicataria del servicio de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia no medicalizada desde octubre de 2020, licitado por la mutua Asepeyo, a asumir a dicho trabajador, no está justificada si se tiene en cuenta que en los últimos tres años el demandante, en tanto trabajador de Ambulancias CSA, había prestado sus servicios para dicha mutua, y además, discrepa de la interpretación que la sentencia efectúa del artículo 27 del convenio aplicable, el Estatal para las empresas y trabajadores del servicio de transporte sanitario de enfermos y accidentados.

Para decidir el debate, tal y como se hiciera en la instancia, procede partir de lo que dispone el artículo 27. 2 del citado convenio, que respecto la subrogación de los trabajadores establece que se producirá exclusivamente respecto el personal en activo con una antigüedad mínima en el servicio objeto del contrato de los últimos seis meses anteriores al inicio del servicio por la empresa adjudicataria, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo o la localidad desde la que se haya prestado el servicio, con independencia de que con anterioridad al citado periodo de seis meses hubieran trabajado en otra actividad, y en tanto, como quedó dicho, de acuerdo con la sentencia recurrida no consta que el demandante hubiera estado adscrito o destinado en el servicio objeto del contrato --las unidades de transporte para Asepeyo-- con una antigüedad mínima de seis meses inmediatamente anteriores al comienzo del servicio adjudicado a Sersan, pues el que de un modo puntual y aislado haya realizado algún servicio de esa especie para Asepeyo no comporta que la empleadora pretendiera traspasarlo a la nueva adjudicataria, subrogando su contrato, al no estar esta última obligada a esto.

En definitiva, se considera correcta la interpretación llevada a efecto por la juzgadora, a quien compete la interpretación de las clausulas convencionales, y que debe prevalecer salvo que esta sea irracional o absurda, circunstancias que no se contemplan en el caso examinado, de modo que se desestimará el recurso y se confirmará la sentencia.

De este modo siendo un hecho acreditado en actuaciones que los actores no hubieran estado adscrito o destinado en el servicio objeto del contrato --las unidades de transporte para Asepeyo-- con una antigüedad mínima de seis meses inmediatamente anteriores al comienzo del servicio adjudicado a Sersan, no cabe entender existente subrogación alguna con lo que la relación laboral solo se mantiene con CSA y la extinción sin causa imputable a la misma, criterios estos que no son desvirtuados por la resoluciones

del TS que viene a alegar la recurrente y no desvirtúan lo expuesto en cuanto a la interpretación de los requisitos de subrogación convencional expuestos, por lo que procede desestimar el motivo del recurso.

QUINTO.-Finalmente la recurrente alega como censura jurídica del art 193,C de la LRJS la vulneración por la sentencia recurrida de las previsiones por infracción de lo dispuesto en el artículo 56 apartado 1 de la ley del Estatuto de los Trabajadores en relación a la determinación del importe de la indemnización por despido improcedente de don Carlos Manuel.

Entiende la recurrente que tal como se manifiesta en el primero de los motivos del recurso de suplicación, si bien el referido trabajador presta servicios desde el 1 de enero de 2000, permanencia durante su relación laboral con Ambulancias CSA un año en situación de excedencia voluntaria (entre el 30 de septiembre de 2019 y el 29 de septiembre de 2020), periodo que no puede ser utilizado para el cálculo de la indemnización.

El motivo debe ser estimado puesto que tal y como ya se anunciaba al analizar el primer motivo del recurso el propio trabajador afectado reconoce el hecho de la situación de excedencia, no oponiéndose a la articulación del motivo quinto (por infracción normativa) en cuanto a la infracción en el cálculo de la indemnización; a lo que se añade que en el mismo escrito el referido Carlos Manuel hace propios las manifestaciones del escrito de impugnación de SERSAN que viene incluso a reconocer la procedencia del motivo primero y quinto (constancia de periodo de excedencia voluntaria y calculo de la indemnización con exclusión de tal periodo como periodo de prestación de servicios o trabajado).

Tales manifestaciones son acordes con la doctrina expuesta en STS 24-1-90 (RJ 1990209) asi como las que estas mismas refiere, y que son aceptadas por la doctrina de los TSJ. Por ello procede llevar a efecto el calculo de la indemnización del art 56,1 del ET Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ( 33 dias año) con las previsiones respecto al periodo previo a 2012 según la Dispsoicion Transitoria Undecima del mismo cuerpo legal (45 dias en los periodos previos a 12-2-12) lo que determina en razon de un salario mensual de 1.726,21 euros, despido en 29-9-20 y no computo de un año de excedencia, la siguiente cantidad:

- Primer plazo. Hasta el 11-2-2012: 31071,78

- Segundo plazo. Desde el 12-2-2012 : 9789,74

- TOTAL: 40.861,52

Y en virtud de lo expuesto procede estimar el recurso parcialmente revocando la resolución recurrida en cuanto a la indemnización a abonar al trabajador Carlos Manuel, manteniendo el resto de pronunciamientos, en aplicación de las previsiones del artículo 201 y 202 de la LRJS

SEXTO.-No procede la imposición de costas ante la estimación parcial del recurso y no tener los recurridos la consideración de parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02)

Ante la estimación parcial del recurso de la empresa procede la devolución del depósito constituido para recurrir ( art 203, de la LRJS) y procede la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las condena de instancia y la presente, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Ambulancias CSA

S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Castellón en 29-11- 21 en autos 812/20 y acumulados en proceso de despido, y en consecuencia revocamos parcialmente la misma determinando como cuantía indemnizatoria de despido en favor de Carlos Manuel el importe de 40.861,52 euros manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida

Sin costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir así como a la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las condena de instancia y la presente, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no

sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0761 22,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.