Sentencia Social Nº 281/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1088/2005 de 13 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00281/2006

Rec. Núm. 1088/05

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a trece de marzo de dos mil seis.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rafael contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Rafael siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro, sobre invalidez, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en 16 de septiembre de 2.005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1°.- El actor D. Rafael, nacido el 12 de Marzo 1.958, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000, habiendo prestado servicios para la empresa Talleres Puente San Miguel S.L. con la categoría de oficial de 2ª. calderero siendo las funciones las genéricas contenidas en la ordenanza de siderometalúrgica convenio del sector.

2°.- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 25 de febrero de 2.005, y previo dictamen del Equipo de Valoración Médica de Incapacidades (EVI) se declaró que el actor no se encontraba afecto a grado de incapacidad permanente alguno. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 15 de marzo de 2.005.

3°.- La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en computo mensual asciende a 1.004,37 €, con efectos al 15-2-05.

4°.- El actor padece las siguientes patologías: Cervicoartrosis leve moderada. Secuelas en extremidad inferior derecha por fractura antigua, marcha equina y limitación de movilidad tibio peroneo astragalina. Síndrome del túnel carpiano bilateral de intensidad leve en el izquierdo y leve moderada en el derecho. Espondiloartrosis lumbar. Pequeña hernia discal L2L3 Y dorsomediales L4-L5 y L5-S1.

Las anteriores patologías la producen el siguiente menoscabo funcional:

Aparato locomotor: Informes revisados de traumatología: Paciente visto en abril de 2003 por Gonalgia bilateral de meses de evolución, no bloqueos ni derrame articular: RX y telemetrías: Tibias en sable. Fibrosis osificante de tibia derecha. Varo de rodilla izquierda. Tratamiento: Ortopédico con plantilla pronadora de pie izquierdo. Con el tiempo refiere poca o nula mejoría. Se propone intervención quirúrgica: Artroscopia y osteotomía valguizante tibia izquierda. Se continua tratamiento conservador al no decidirse intervención. En febrero de 2004 se le vuelve a valorar por dolor cervical irradiado a hombros. Exploración: Movilidad cervical normal. Rot normales, sensibilidad normal. Maniobras comprensivas radicular negativas. Dolor cervical a la palpación. RX: Uncoartrosis C3-4-5. Osteofito anterior C3-5 en bloque. Tratamiento conservador y analgesia y ejercicios. En octubre de 2004 se realiza EMG de extremidades superiores: Signos de afectación de ambos nervios medianos en muñeca. Remitido en Enero de 2005 a la unidad del dolor por lumbalgia subaguda. RM Enero 2005: C. Lumbar: Cambios espondiloartrósicos generalizados artrosis facetaria en L4-5 y L5-S1 bilateral. Pequeña hernia subligamentaria L2-L3. Hernia subligamentaria dorso medial L4-5 y L5-S1.

5°.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente la empresa en el pago de las cotizaciones.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima parcialmente la demanda y declara al actor afecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 2ª calderero, derivada de enfermedad común, con las consecuencias legales.

Frente a este fallo interpone recurso la parte actora a los únicos efectos de que se fije como base reguladora la cantidad mensual de 1031,70 €, en vez de la consignada de 1004,37 €.

Al amparo del artículo 191.b) de la LPL se formaliza el motivo primero a los efectos de que se revise el hecho probado tercero y que en el mismo se haga constar que la base reguladora mensual del actor es de 1031,70 €.

El actor no ha tenido conocimiento de las bases reguladoras aplicadas hasta que ha procedido a comparar las que constan en el expediente administrativo aportado en el acto del juicio, con las que le han remitido por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social con posterioridad.

Se trata de un error de cálculo que la propia Entidad Gestora debe de subsanar, dado que la misma es quien ha suministrado al actor las bases reguladoras correspondientes a dicho período, y que se aportan junto con este escrito de recurso.

El error radica en que durante el período comprendido entre el 13 de agosto de 2.004 hasta el 21 de enero de 2.005, el actor se encontraba en situación de incapacidad temporal (folio 10 y 85 de los autos) y hasta que no es dado de alta en la prestación por desempleo, no se regulariza la base de cotización, de ahí que en dichos meses la base reguladora que consta en el expediente sea de 959,55 en agosto, sin que se haya tenido en cuenta la correspondiente a los días de incapacidad temporal, que es de 117,18 y de 572,70 (desde septiembre a diciembre).

La petición se apoya en el documento que se adjunta con el presente recurso, de no estimarse la revisión del hecho probado, se solicita que se articulen diligencias para mejor proveer, a fin de que la Tesorería General de la Seguridad Social aporte las bases de cotización correctas del período comprendido entre el mes de agosto de 2.004 y el mes de diciembre de 2.004, ambos inclusive que corresponden al actor.

SEGUNDO.- En primer lugar procede determinar la procedencia o improcedencia de admitir el documento acompañado, sobre el que alega la parte impugnante del recurso.

El artículo 231 de la LPL determina que "la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hecho que no resulten de los autos. No obstante, si el recurrente presentara algún documento de los comprendidos en el artículo 270 de la LECv o escrito que contuviese elementos de juicio necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días", sí podrá admitirlo.

En el caso que nos ocupa el documento por su contenido es anterior al juicio, aunque fue expedido en fecha 21-8-2005 y tiene mero alcance informativo e irrelevante para alterar por sí solo el signo del fallo, razón por la cual debe ser rechazado.

En cuanto a la solicitud en esta alzada de que se acuerden diligencias para mejor proveer, debe decirse que la petición es extemporánea, significando que la naturaleza del recurso de suplicación es cuasicasacional y solo tiene por objeto los supuestos contemplados en el artículo 191 de la LPL que obviamente no admite la posibilidad de practicar diligencias para mejor proveer, lo que es suficiente para rechazar aquella petición.

Así las cosas el motivo no puede prosperar al no existir documento fehaciente y excluyente que acredite el relato propuesto.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- Al amparo del artículo 191.c) de la LPL se formaliza el motivo segundo al objeto de revisar el derecho sustantivo, sin cita de norma alguna.

Reitera que debido a que se ha producido un error al tomar unas bases reguladoras equivocadas, entiende que debe de ser subsanado el mismo, dado que las Entidades Gestoras disponen de las bases reguladoras correctas al período correspondientes desde agosto de 2.004 hasta diciembre de 2.004, debiendo corregir por tanto la cuantía de la base reguladora de la pensión en el sentido de que se fije como base reguladora la cantidad de 1.031,37 €.

Los hechos han quedado inalterados y dependiendo el éxito del motivo de la modificación fáctica que no ha prosperado obliga a desestimarlo y de aplicación el artículo 120 y concordantes de la LGSS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rafael contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander con fecha 16 de septiembre de 2.005 (Autos 234/05 ), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre seguridad social, y en su consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.