Sentencia Social Nº 281/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 921/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de febrero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000921/2014, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000479/2013 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000380/2012, en reclamación de Jubilación siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Rosana , en reclamación de Jubilación siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO CANARIO DE SALUD e INSALUD y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 14.11.2013, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

I- La parte actora, nacida el NUM000 -1947, figura afiliado a la Seguridad Social.

II.- El demandante solicitó a la Dirección Provincial del INSS pensión de jubilación, incoándose expediente administrativo en el cual el 07-03-2012 recayó resolución por la que le reconocía prestación de jubilación, concediéndole un porcentaje de 74% de una base reguladora de 1.508'88 euros.

III.- Frente a tal resolución, interpuso el interesado reclamación previa mostrando disconformidad con el porcentaje aplicable, a su juicio un 94%. La causa de la impugnación era considerar que la empresa INSALUD no habia cotizada por ella desde 26-12-1980 a 25-12-1989 y de 8-01-1990 a 9-01-1990.

IV.- Dicha reclamación previa fue desestimada por nueva resolución del INSS.

V.- La actora prestó sus servicios ininterrumpidamente con el INSALUD desde la 26-12-1980 a 25-12-1989 y de 8-01-1990 a 9-01-1990..No constan cotizados dichos días. (d.2 del actor)

VI.- De estimarse la demanda por los dias no cotizados la prestación ascendería a un 94%. (de la diligencia final)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Rosana contra INSS, TGSS, SCS e INSALUD en reclamación por jubilacion, debo declarar y declaro el derecho de la actora de percibir la prestación por jubilación a razón de un 94% de su base reguladora de 1.508'88 euros con efectos de 6-03-2012, condenando al INSALUD a consignar en TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el capital coste necesario para hacer efectivo el pago de la diferencia de prestación del 20% de la base reguladora, y al INSS a adelantar el pago, sin perjuicio del derecho al reintegro en los términos indicados, absolviendo a SCS de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado por la actora y el Gobierno de Canarias, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de la parte actora, condena al INSALUD (hoy INGESA) al pago de la diferencia de Pensión de Jubilación, por no cotización de un periodo determinado.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 193.b) de la LRJS pretende la sustitución del hecho probado primero por el siguiente texto: '.III.- Frente a tal resolución, interpuso el interesado reclamación previa mostrando disconformidad con el porcentaje aplicable, a su juicio 094%. La causa de la impugnación era considerar que la empresa INSALUD (actualmente INGESA) no había cotizado por ella desde 26.12.1980 a 25.12.1989 y de 8.01.1990 a 9.01.1990.

V.- La actora prestó sus servicios ininterrumpidamente con el INSALUD (actualmente INGESA) desde 26.12.1980 a 25.12.1989 y de 8.01.1990 a 9.01.1990. No constan cotizados dichos días. (d. 2 del actor).'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto, resulta de la documental y es trascendente de cara al fallo porque fija y concreta quién es el supuesto responsable de la prestación de la actora, al no existir ya el Servicio de Salud que ha sido sucedido por el INGESA.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción del R.D. 446/1994 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entendiendo que la responsabilidad por la no cotización incumbe al Servicio Canario de la Salud.

Llama la atención de la Sala que no se cita precepto legal alguno infringido, y se invoca una Sentencia de esta Sala que no es jurisprudencia, y una Sentencia del Tribunal Supremo.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que tener en cuenta que el citado R.D. lo que hace es transferir a la Comunidad Autónoma las funciones y servicios del INSALUD; y como dice el art. 2, se transfieren además los bienes, derechos y obligaciones, personal y créditos presupuestarios adscritos a los mismos.

Esta Sala ha tenido oportunidad de abordar un supuesto igual al de autos, y ha entendido que la responsabilidad por la falta de cotización le incumbía a la empleadora (el INSALUD) y no al Servicio Canario de la Salud que era ajeno a tal incumplimiento.

Así, en la Sentencia dictada en el Recurso nº 451/2007, de 27.3.2009 se afirma:

'.La cuestión que aquí ha sido planteada por la sentencia anulatoria dictada por esta Sala, en los autos 942/2003, donde se dice:

'...En segundo lugar y con amparo en el art. 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción del R.D. de Transferencia 446/94 y de la jurisprudencia del T.S. (Sentencia 11.11.98 ).

Se basa para ello en el contenido de la sentencia citada que afirma que:

'...La cuestión de fondo ya ha sido resuelta por esta Sala en la Sentencia de contradicción, seguidas de las de 7 marzo y 8 mayo 1997 (RJ 19972262 y RJ 1997 3968), que aunque referidas a la Comunidad Autónoma de Galicia, es de plena aplicación al caso de autos, dado que los Reales Decretos de transferencia son idénticos. En dicha doctrina se establecía que el gasto que supone para la Seguridad Social el pago de las cantidades reclamadas al estimarse la demanda, es una obligación de la Seguridad Social, nacida después de la transferencia a la Comunidad Autónoma, derivada de una sentencia judicial nacida después de la efectividad de la transferencia, resolviendo demanda también posterior, de la que debe hacer frente a la Comunidad Autónoma aunque el gasto reclamado deriva de una defectuosa asistencia sanitaria anterior a la fecha de la transferencia y ello con base a 10 que resulta de los propios Decretos de transferencia. Por lo que se refiere al caso de autos en el artículo 1 del Real Decreto 11 marzo 1994 (446/1994 ), de transferencia de los servicios del INSALUD a la Comunidad Autónoma Canaria que se aprueba el Acuerdo de la Comisión Mixta de Transferencias del día 3 marzo 1994, por el que se traspasaron a la Comunidad Autónoma de Canarias las funciones y servicios del INSALUD, transcritos como Anexo en el Real Decreto, se dice en el artículo 2, que quedan traspasadas las funciones y servicios, así como los bienes, derechos y obligaciones, personal y créditos presupuestarios, adscritos a los mismos, fijando en el artículo 3 como fecha de efectividad la concertada en el Acuerdo de la Comisión Mixta; esto es el 3 de marzo de 1994; en el apartado E-i) del Anexo igualmente se dice que a partir del 1 de enero de 1994, los compromisos de gastos no reconocidos por los servicios centrales del INSALUD serán contraídos con cargo a los créditos de la Comunidad Autónoma, por considerar que los mismos se encuentran financiados por el mecanismo de participación en las desviaciones previstas en el último párrafo del apartado f). Como ya se ha dicho la misma redacción es la del Real Decreto de transferencias a Galicia.

En consecuencia, como en el caso de autos la reclamación es posterior al 3 de marzo de 1994, fecha de la efectividad de las transferencias pues la reclamación previa ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma y la demanda se presentaron en 4 de noviembre de 1994, derivando 10 reclamado de una asistencia médica anterior a la fecha de las transferencias, el supuesto aquí contemplado está comprendido en el apartado E-i) del Anexo al Real Decreto, ya que la sentencia judicial se dictó después de 1 de enero de 1994 , aunque el gasto reclamado derive de una defectuosa asistencia sanitaria anterior a la fecha de transferencias del servicio desde el INSALUD, de su pago debe hacer frente la demandada Consejería de Sanidad y Asistencia Social en la forma prevista en el artículo del Anexo antes referido, por tratarse de un supuesto de subrogación legal...'.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de los siguientes datos:

a) En los años 89 a 91 se producen una situación de infracotización por parte del INSALUD, por error, respecto del actor.

b) En el año 1994 el actor es transferido a la Comunidad Autónoma.

c) En el año 2.000 se jubila y al comunicársele la base reguladora y la pensión se detecta aquella infracotización.

A partir de estos hechos hay que tener en cuenta que lo que se esta debatiendo (como sucede en las Sentencias invocadas) no es el régimen de responsabilidad prestacional de las Entidades Gestoras sino la responsabilidad de las empresas, por descubiertos.

Dicho régimen viene establecido en la legislación de Seguridad Social y no puede estar afectado por el Decreto de Transferencia, pues aquella responsabilidad se establece en la Ley General de la Seguridad Social, norma que por su rango no puede ser modificada en este aspecto por una norma reglamentaria.

La cuestión litigiosa que, por tanto, ahora es suscitada es cual ha de ser el régimen de responsabilidad en caso de infracotización, exista o no sucesión empresarial (que en este caso acaeció casi 10 años antes de la jubilación.

Dicha cuestión ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo que, en aplicación de los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social ha distinguido entre prestaciones sujetas al principio de automaticidad absoluta, y prestaciones sujetas al principio de automaticidad relativa.

Ente estas últimas figura el supuesto de la pensión de jubilación de trabajadores en alta ( art. 95.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.966), donde viene a establecer que sin perjuicio de lo dispuesto en la norma 4 cuando reconocido el derecho a una pensión de vejez a un trabajador que estuviese en alta el empresario no se encuentre al corriente en el pago de las cuotas la Entidad Gestora anticipará al beneficiario el pago de la pensión.

Consagra así la norma lo que se denómina como automaticidad relativa que implica la obligación de anticipo de la prestación por la Entidad Gestora,. siempre que el beneficiario este en situación de alta.

Con base en el citado precepto el Tribunal Supremo ha elaborado un cuerpo de doctrina a propósito de la responsabilidad por defectos de cotización, que cabe resumir en los siguientes términos:

'...1º.- La responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones, incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el período de carencia.

2º.- Para que surja la responsabilidad del empresario hay que ponderar su voluntad en orden al incumplimiento; debe existir un apartamiento de las obligaciones de cotización nítido y persistente, que no provenga de un error jurídico excusable.

3º.- El abono de las cotizaciones fuera de plazo no exonera al empresario -salvo supuestos de aplazamiento o fraccionamiento- de la responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones.

4º.- Pero si, pese al descubierto, se reúnen cotizaciones suficientes para causar derecho a la prestación, la empresa queda exenta de responsabilidad en el pago, en virtud del principio de proporcionalidad.

5º.- Los anteriores criterios se trasladan también a las prestaciones no contributivas (como el subsidio por desempleo) cuando su obtención dependa de previas cotizaciones.

6º.- Con carácter general, en todos los anteriores supuestos juega el principio de automaticidad o adelanto de prestaciones por parte de las Entidades Gestoras.

7º.- En particular, juegan los anteriores criterios respecto de pensión por jubilación anticipada...'.

A partir de lo expuesto estima la Sala que el recurso no debería prosperar, destacándose que lo que la parte demandante pide en el suplico es el abono de la pensión de jubilación correcta, es decir, el abono de la diferencia entre lo que el INSS le ha reconocido y lo que debió percibir de haber actuado correctamente el INSALUD.

No se trata de una condena al pago de una cantidad a tanto alzado sino al pago de una prestación de pago periódico.

Llegados a este punto quiere la Sala destacar el hecho de que siendo responsable del descubierto el INSALUD y pidiendo en el fallo la parte actora la condena del INSALUD y del Servicio Canario de la Salud y el anticipo del INSS la sentencia se limita a declarar un derecho, sin resolver el aspecto fundamental de la demanda cual es el régimen de responsabilidad...'.

En definitiva y en materia de responsabilidad por infracotización en contingencias comunes el criterio reiterado del Tribunal Supremo es el del principio de proporcionalidad, reponiendo la empresa o empresas infractoras de la parte correspondiente de la diferencia de pensión en función de su porcentaje de descubierto o infracotización en su caso.

En el supuesto de autos el INSALUD durante casi cuatro años no cotiza una parte del salario, y es responsable de la diferencia de pensión.

En tal sentido el recurso ha de prosperar en el punto relativo a que el INSALUD (hoy INGESA) debe ser condenado al pago de la diferencia de pensión; y no el INSS, que no era el empresario y, por tanto, no incurrió en infracotización, sin perjuicio de su obligación de anticipo de la totalidad de la prestación, en aplicación del principio de automaticidad absoluta.

En esa línea, y en correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, y con base además en lo antes manifestado al trascribir la Sentencia de los autos del Recurso nº 942/2003 procede dejar sin efecto la condena del SERVICIO CANARIO DE SALUD, que no tiene responsabilidad alguna en la infracotización, que ha cotizado correctamente, lo que hace que no pueda ser condenado por hechos realizados por el INSALUD.'.

Con base en lo expuesto el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000479/2013 de 14 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Jubilación, y en consecuencia, confirmamos la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0921/14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.