Sentencia SOCIAL Nº 281/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3055/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00281/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0000663
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003055 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000119 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Arsenio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S Nº 274 IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ISABEL
GONZALEZ GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 281/18
En OVIEDO, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003055/2017, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia número 488/2017 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000119/2017, seguidos a instancia
de Arsenio frente al INSS, la TGSS y la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS
Nº 274 IBERMUTUAMUR, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Arsenio presentó demanda contra el INSS, la TGSS y la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 274 IBERMUTUAMUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 488/2017, de fecha nueve de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante, D. Arsenio , nacido el NUM000 -67, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM001 , teniendo como profesión habitual la de maquinista en servicios forestales que desempeña por cuenta propia, teniendo aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR.

2º) El demandante desempeña su labor con los siguientes medios mecánicos: - Bulldozer: limpia de cortafuegos y apertura de pistas y mejora de caminos.

- Retroaraña: ahoyado y desbroce para repoblaciones forestales.

- Miniretroexcavadora: apertura de zanjas, excavaciones y saneamientos.

- Tractores de ruedas y orugas: limpieza de caminos y carreteras y desbroce para repoblaciones forestales.

3º) El 03-08-16 el demandante pasó a la situación de incapacidad temporal, desde la que se promovió actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una incapacidad permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por parte del INSS con fecha 03-10-16, previo dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 27-09-16, en el sentido de que el actor no estaba afectado de incapacidad permanente alguna; disconforme con tal declaración, formuló el actor reclamación administrativa, la que fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 18-04-17.

4º) El demandante padece el siguiente cuadro clínico residual: 'Dx de vppb e hipoacusia perceptiva bilateral con pérdida progresiva de la discriminación verbal.

Trastorno de adaptación. Lumbalgia secundaria a hernia discal L4-L5'.

5º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 2.023,50 € mensuales para la contingencia de enfermedad profesional, en 1.584,13 euros mensuales para la de enfermedad común, y la fecha de efectos al cese en el trabajo.

6º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Arsenio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua IBERMUTUAMUR, debo declarar y declaro al demandante afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 1.584,13 euros mensuales, sin perjuicio de los incrementos y mejoras legales, condenando al citado Instituto a estar y pasar por tal declaración, y en consecuencia a abonar al demandante la circunstanciada prestación con efectos al cese en el trabajo'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el actor, de profesión maquinista de servicios forestales, afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, pretendía la declaración de estar afectado de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, de forma subsidiaria, en la de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda y declaró que el demandante se halla afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual; frente a esta resolución judicial se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a fin de que se mantenga en su integridad la resolución administrativa que denegó la prestación solicitada, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193. c) Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Denuncia la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en el único de los motivos con el que articula su recurso, la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el Art. 193 y 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Después de trascribir el párrafo primero del Art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social y de añadir que una constante jurisprudencia considera que la calificación de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, concluye señalando que 'D. Arsenio , nacido en 1967 de profesión habitual maquinista de servicios forestales y con el cuadro de dolencias que recoge la sentencia en el Hecho Probado 4º, esencialmente coincidentes con los dictaminados por los Servicios Médicos y Técnicos de la Seguridad Social (folios 59 a 62), no está incursa en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual reconocido en la Sentencia' Ante todo debe destacarse que el recurso de suplicación tiene naturaleza extraordinaria como el propio Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto (véase por ejemplo su sentencia 71/02, de 8 de abril ), debiendo por ello en especial la parte recurrente respetar los requisitos reguladores de este recurso, especialmente lo prevenido en el Art. 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que determina que 'en el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos', debiendo, por último destacarse, que los recursos se otorgan contra el fallo o parte dispositiva no contra la fundamentación jurídica de las resoluciones susceptibles de los mismos.

En el motivo que ahora se examina, no se cumplen los requisitos indicados, por cuanto el recurrente se limita a efectuar una mera alegación sin razonar la pertinencia y fundamentación del motivo en relación con la infracción de la norma del ordenamiento jurídico que cita o de la jurisprudencia a la que de forma genérica se remite. Este razonamiento bastaría sin más para desestimar el motivo, y con él el recurso, pero es más, incluso admitiendo que sea suficiente la cita del precepto legal cuya infracción por el fallo de la sentencia de instancia se denuncia, la consecuencia sería igualmente desestimatoria.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en: Hipoacusia perceptiva bilateral, leve en el oído derecho y moderada en el izquierdo. Lumbalgia y hernia discal L5-S1.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en su anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, como indica la STS de 10 de octubre del 2011, Rec. 4.611/2010 , en criterio que reiteran las de 3 de mayo y 2 de julio de 2012 ): '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

La patología que sufre el actor, según queda descrita en el ordinal cuarto de la resolución de instancia, al que hay que atenerse, le impide el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión de conductor de maquinaria forestal. Presenta, en primer lugar, una hipoacusia bilateral de perfil perceptivo, con amputación del rango frecuencia medio/agudo, calificada actualmente como severa, con umbral auditivo medio en oído derecho de 61 DB y de 67 DB en el oído izquierdo, con una perdida binaural del 53,8%, dolencia que viene acompañada de una perdida progresiva de la discriminación verbal, de un vértigo posicional paroxístico de carácter recurrente y de acúfenos. Esta progresiva pérdida de audición en relación con el cuadro examinado por esta Sala el 15 de mayo de 2015, según ponen de manifiesto los servicios médicos que atiende al paciente, en criterio que el juzgador a quo hace suyo, se halla vinculada al ambiente ruidoso (Bulldozer, retroatrañas, orugas, palas excavadoras ...) en que el paciente desarrolla sus tareas habituales.

Junto a la patología descrita se informa asimismo un proceso degenerativo lumbar, en el que se destaca la presencia de una hernia discal a nivel de L4-L5, con episodios de lumbalgia de repetición y un trastorno de tipo adaptativo del que viene siendo atendido en salud mental desde el mes de octubre de 2014 con clínica de ansiedad, rumiaciones e insomnio.

Cierto que, como advierte la STS de 12 de febrero de 2003 , la privación del permiso de conducir por razón de enfermedad supone para un profesional cualificado para conducir vehículos, la imposibilidad de llevar a cabo las tareas más importantes o fundamentales de dicha profesión, restando solo capacidad para trabajos que, desde ese prisma profesional, habrían de calificarse de menores o residuales. Pero en el supuesto analizado, sobre que no consta acreditado que el actor haya sido privado de su permiso de conducir, puede estimarse que con la citada dolencia pueda continuar ejerciendo su profesión de palista, pues en lo relativo a la audición, bien que en el Reglamento General de Conductores, aprobado por Real Decreto Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, se establece que las personas que opten a permisos o licencias del Grupo 1 no podrán obtenerlo si existiera hipoacusia combinada entre los dos oídos superior al 45%, obteniendo el índice de esta pérdida mediante Audiometría Tonal. Determinándose en el Art. 45 que, a efectos de lo dispuesto en el anexo IV del reglamento, se incluyen en dicho grupo los conductores de vehículos de las categorías A y B, definidas en el Anexo 6 de la Convención sobre Circulación por Carretera de 1968, a excepción de los taxis, de otros vehículos de alquiler con conductor y de los vehículos públicos para los servicios de urgencia (ambulancias, vehículos de policía y bomberos ...). Se incluyen pues las licencias AM A1, A2, A, B, B + E y LCC. Sin embargo, pese a las limitaciones audiométricas marcadas por la Ley, estas licencias son obtenibles mediante la adaptación audioprotésica y/o portando espejos retrovisores laterales e interior panorámico en el vehículo, de tal manera que, dada esta accesibilidad, no se hace preciso evaluar la severidad de la hipoacusia en este Grupo.

Ahora bien, pese a que del relato fáctico de instancia no se deduce que el demandante no esté autorizado, por ahora, para efectuar la conducción de tractores u otros vehículos agrícolas ni tampoco que no se le haya renovado el permiso de conducir en razón de tal dolencia, entendemos que no puede seguir desarrollando aquella profesión ya que también se evidencian acúfenos, una pérdida progresiva de la discriminación verbal y un vértigo posicional periférico o alteraciones del equilibrio que le inhabilitan para seguir trabajando con aquellos bienes de equipo que conlleva movimientos de cuello causantes de los mareos con el consiguiente riesgo que para sí y para terceros, aparte de que, como advierte el juzgador, la operativa con tal maquinaria le viene intrínsecamente vedada al agravar, acelerándola, la pérdida de los niveles de audición de los que todavía goza.

En definitiva, teniendo en cuenta el concepto de incapacidad permanente expuesto y las limitaciones que aquejan al demandante como consecuencia del proceso patológico que padece, la Sala considera que, sin perjuicio de la estabilización que en un futuro se pueda alcanzar en la patología de base, en la actualidad limitan hasta tal punto su capacidad laboral que carece de suficiente aptitud para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficiencia, las tareas fundamentales de su profesión habitual, debiendo reconocerse la situación de incapacidad permanente total, con derecho a las prestaciones correspondientes en aplicación del artículo 194.4 y 196 de la Ley General de la Seguridad Social , y, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia no infringió, antes al contrario aplico correctamente el precepto legal que se denuncia como vulnerado.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 9 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 119/17, seguidos a instancias de Arsenio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR', en reclamación sobre Incapacidad Permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.