Sentencia SOCIAL Nº 281/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4283/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0001739
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004283 /2017 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000849 /2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Demetrio
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , FERROLTERRA
PINTORES SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecisieis de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004283 /2017, formalizado por el/la letrado D/Dª MANUEL CASAL
FRAGA, en nombre y representación de Demetrio , contra la sentencia número 256 /17 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000849 /2016, seguidos a instancia
de Demetrio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, FERROLTERRA PINTORES
SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Demetrio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, FERROLTERRA PINTORES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 256 /17, de fecha nueve de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Demetrio , con DNI núm: NUM000 , nacido el NUM001 /1951, afiliado a Seguridad Social con el núm. NUM002 de profesión habitual la de intor de la construcción, sufrió un accidente de trabajo el día- 20/01/2012 cuando se encontraba prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Ferrolterra Pintores S.L., empresa con contingencias profesionales concertadas con la Mutua Gallega.



SEGUNDO.- Solicitada por el demandante revisión de grado de incapacidad, y tramitado el correspondiente expediente administrativo, la entidad gestora demandada en resolución de 29/09/2016, previo informe propuesta del EVI, resolvió no modificar el grado de incapacidad permanente total, cualificada por edad, que le fue reconocido por Sentencia firme por padecer: «antecedentes de IAM en 1995. Arteriopatía periférica establecida estadio IIA, claudicación 800-900 metros. Cambios degenerativos con compromiso de espacios foraminales izquierdos C3-C4, C6-C7; accidente de trabajo en 01/2012 traumatismo craneofacial con fracturas de hueso frontal izquierdo, de ala izquierda esfenoides, y de cara lateral externa seno maxilar izquierdo, hematoma en ojos de mapache con inflamación bipalpebral importante, y policontusiones hombro derecho, muñeca izquierda, y rodilla izquierda, y secuelas de: en hombro derecho (diestro) rotura completa supraespinoso y subescapular derechos, tendinosis, y rotura parcial de infraespinoso, asimetría de hombro derecho en relación al izquierdo, BA activo a nuca y sacro pasivo, AP 1200 abd 90 rotaciones sobre 50, ADID y RP conservadas; desprendimiento vítreo postraumático en fondo ojo izquierdo con agudeza visual con corrección 1 en ambos Ojos; vértigo recurrente posicional postraumático».



TERCERO.- El demandante presenta a fecha revisoría: las previas secuelas del accidente de trabajo en 01/2012; antecedentes de 1AM en 1995, cardiopatía isquémica; antecedentes de artropatía periférica que requirió de by-pass femoropopliteo izquierdo; no edemas en MMII a la exploración.



CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1217,44 euros mensuales.



QUINTO.- Ha quedado agotada la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Demetrio contra INSS; TGSS, MUTUA GALLEGA, Y LA EMPRESA FERROLTERRA PINTORES S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

Las demandadas (INSS, TGSS, Mutua Gallega y la empresa Ferrolterra Pintores SL) no impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Señala a tal efecto la infracción del arts. 194.1 c) LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015. Argumenta, en esencia, que fruto de la agravación de sus dolencias está inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio, por lo que le corresponde una incapacidad permanente absoluta.

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha del dictamen propuesta, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte recurrente tiene ya reconocida exige, con el art. 194.4 LGSS , que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Y la incapacidad permanente absoluta que el recurrente pretende en este recurso y que fue denegada en la instancia, con el art. 194.1 c ) y 5 LGSS , exige que se esté inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente de acuerdo con el art. 200 LGSS , ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); o 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de Jubilación.

b) Las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 no alude a ' las lesiones ', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante ' ahora 'estado incapacitante profesional', de lo que se desprende que tal expresión ' estado ' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: «todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Y dicho esto, entendemos que en el caso de autos el recurso ha de ser desestimado, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida; y ello dado que no está acreditado, a la vista de los hechos probados, que la parte actora haya experimentado una agravación de entidad suficiente que permita concluir que está inhabilitado para desarrollar toda profesión u oficio con un rendimiento, continuidad y eficacia suficiente.

A la parte demandante, que tiene como profesión habitual la de pintor de la construcción hecho probado primero, le fue reconocida una incapacidad permanente total padeciendo en tal momento, con el hecho probado segundo: ' antecedentes de IAM en 1995. Arteriopatía periférica establecida estadio IIA, claudicación 800-900 metros. Cambios degenerativos con compromiso de espacios foraminales izquierdos c3c4, c6c7; accidente de trabajo en 01/2012 traumatismo craneofacial con fracturas de hueso frontal izquierda esfenoides, y de cara lateral externa seno maxilar izquierdo, hematoma en ojos de mapache con inflamación bipalpebral importante, y policontusiones hombro derecho, muñeca izquierda, y rodilla izquierda, y secuelas de: en hombro derecho (diestro) rotura completa supraespinoso y subescapular derechos, tendinosis, y rotura parcial de infraespinoso, asimetría de hombro derecho en relación al izquierdo, BA activo a nuca y sacro pasivo, AP 120º abd 90 rotaciones sobre 50, ADD y RP conservadas; desprendimiento vítreo postraumático en fondo ojo izquierdo con agudeza visual con corrección 1 en ambos ojos; vértigo recurrente posicional postraumático'.

Por otro lado, al tiempo de la revisión de grado instada y denegada presentaba, con el hecho probado tercero, ' previas secuelas del accidente de trabajo en 01/2012; antecedente de IAM en 1995, cardiopatía isquémica; antecedentes de artropatía periférica que requirió by-pass femoropoplíteo izquierdo; no edemas en MMII a la exploración'.

Y, siendo esto así, hemos de concluir que la parte actora, sin perjuicio de las nuevas dolencias que resultan de la comparación del hecho probado segundo y tercero de la sentencia de instancia, sigue conservando capacidad laboral residual para trabajos livianos y principalmente sedentarios y que no comporten exigencias especiales de deambulación o de movilización de cargas. Todo lo cual, a mayor abundamiento, se corresponde también con las limitaciones expresadas por el facultativo del EVI (informe al folio 19 de autos), que recoge limitación para requerimientos intensos con MSD (dominante), empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, así como cansancio y dolor ocasional en MSD con buena funcionalidad global mayor del 50%. Por tanto, sigue encontrándose en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual que comporta esfuerzo físico notable y deambulación; pero, como se señaló en la sentencia recurrida y en vía administrativa, conserva capacidad laboral residual, lo que determina que no se aprecie la censura jurídica esgrimida.

Por tanto, se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Demetrio frente a la sentencia 9 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social n.º 1 de Ferrol , dictada en los autos nº 849/2016 seguidos frente al INSS, TGSS, Mutua Gallega y la empresa Ferrolterra Pintores SL. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.