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Última revisión
10/12/2020
Sentencia SOCIAL Nº 281/2020, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 111/2020 de 04 de Septiembre de 2020
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Orden: Social
Fecha: 04 de Septiembre de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Albacete
Ponente: ETHEL HONRUBIA GOMEZ
Nº de sentencia: 281/2020
Núm. Cendoj: 02003440022020100121
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:3686
Núm. Roj: SJSO 3686:2020
Encabezamiento
-
CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA
Equipo/usuario: 05
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
Albacete, a 4 de septiembre de 2020.
LETRADA: Sra. Azorín Díaz.
2) MORANCHEL SHOES S.L.
LETRADO: Sr. Martín Hernáez.
Antecedentes
De dicha demanda también se dio traslado al FOGASA.
Al juicio no asistió TEAM FIVE S.L. ni FOGASA.
Las partes que si asistieron, tras exponer cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación videográfica realizada, elevaron sus conclusiones a definitivas.
Practicadas las diligencias finales acordadas en su día, por resolución de 26 de agosto de 2020, los autos quedaron vistos para sentencia.
Hechos
El centro de trabajo estaba ubicado en Chinchilla de Montearagón (Albacete).
El trabajador no ostentaba la condición de representante de los trabajadores.
Para la realización de su trabajo utilizaba varias prensas.
-Del 7 de enero de 2003 al 6 de octubre de 2011.
-Del 14 de noviembre de 2011 al 14 de junio de 2013.
-Del 8 de agosto de 2013 al 19 de septiembre de 2014.
-Del 19 de noviembre de 2014 al 16 de octubre de 2015.
-Del 16 de noviembre de 2015 al 2 de septiembre de 2016.
-Del 26 de septiembre de 2016 al 23 de enero de 2017.
-Del 24 de abril de 2017 al 18 de diciembre de 2017.
-Del 29 de enero de 2018 al 22 de marzo de 2018.
-Del 7 de mayo de 2018 al 29 de marzo de 2019.
-Del 9 de septiembre de 2019 al 15 de noviembre de 2019.
Previamente había estado de alta para la empresa TEAM FIVE S.L., en virtud de los siguientes contratos de duración determinada:
-Del 10 de octubre del 2000 al 28 de febrero de 2001.
-Del 26 de abril de 2001 al 15 de diciembre de 2001.
-Del 8 de enero de 2002 al 1 de marzo de 2002.
-Del 18 de abril de 2002 al 19 de junio de 2002.
-Del 21 de junio de 2002 al 20 de diciembre de 2002.
A partir del 12 de diciembre de 2019, la empresa dio de baja a los trabajadores que prestaban sus servicios para la empresa en base a una relación laboral indefinida, y cerró las instalaciones.
Tan solo quedaron de alta dos trabajadores, los cuales fueron dados de baja en Seguridad Social meses más tarde:
-D. Primitivo, que se encontraba en situación de IT en diciembre de 2019, fue dado de baja en Seguridad Social el 4 de enero de 2020.
-D. Raimundo fue dado de baja en la Seguridad Social el 22 de abril de 2020.
Dichas instalaciones, sitas en el Polígono Camporroso de Chinchilla de Montearagón (Albacete), se pusieron a la venta.
El 22 de abril de 2020 la cuenta de cotización en la Seguridad Social de MORANCHEL SHOES S.L. fue dada de baja.
El 10 de marzo de 2020 el Juzgado de lo Mercantil de Albacete emitió decreto dejando constancia de dicha comunicación a los efectos de lo dispuesto en los artículos 5 bis y 15.3 de la Ley Concursal.
- Diferencia entre el importe percibido por la nómina del mes de enero de 2019 y lo que debió percibir: 301Â95 euros.
- Diferencia entre el importe percibido por la nómina del mes de febrero de 2019 y lo que debió percibir: 141Â39 euros.
- Diferencia entre el importe percibido por la nómina del mes de marzo de 2019 y lo que debió percibir: 240Â15 euros.
- Salario del mes de septiembre de 2019: 1.177Â44 euros.
- Salario del mes de octubre de 2019: 1.659Â12 euros.
- Salario del mes de noviembre de 2019: 802Â80 euros.
- Vacaciones de 2019: 802Â80 euros.
- 15 días de preaviso: 802Â80 euros.
TEAM FIVE S.L. comenzó su actividad el 16 de enero de 1995, y su cuenta de cotización en la Seguridad Social fue baja el 20 de diciembre de 2002, siendo su Administrador D. Sixto.
MORANCHEL SHOES S.L. comenzó su actividad el 11 de agosto de 2003, siendo su Administradora Dª Andrea.
El domicilio social de TEAM FIVE S.L. estaba ubicado en el Polígono Industrial Prado del Regordoño, de Móstoles (Madrid); mientras que el domicilio social de MORANCHEL SHOES S.L. se encontraba en Gran Vía nº 33 de Majadahonda (Madrid).
Cuando MORANCHEL SHOES S.L. comenzó su actividad, lo hizo en las mismas instalaciones y con la misma maquinaria que tenía TEAM FIVE S.L. en el Polígono Industrial Camporroso de Chinchilla de Montearagón (Albacete), pasando los trabajadores de TEAM FIVE S.L. a prestar su trabajo para MORANCHEL SHOES S.L., entre ellos el actor.
El 11 de febrero de 2020 se celebró acto de conciliación ante el UMAC, que concluyó con el resultado de 'intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada'.
El 30 de enero de 2020 se interpuso la demanda origen de este procedimiento.
Fundamentos
La mercantil MORANCHEL SHOES S.L.U. se opone a la reclamación formulada de contrario alegando lo siguiente:
-La antigüedad del trabajador no es la que se indica en la demanda, sino que debe fijarse el 7 de enero de 2003.
-El salario es el perteneciente al grupo profesional 3 y no el 5.
-En cuanto al fondo, la empresa no tenía voluntad de extinguir la relación laboral, sino que el 15 de noviembre de 2019 lo que se produjo fue la suspensión de la actividad, sin que todavía haya tenido lugar un nuevo llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos de la empresa. Por tanto, no es cierto que se haya despedido a todos los trabajadores, sino solo a cuatro; el resto son trabajadores fijos-discontinuos que no han sido llamados todavía.
-Caducidad de la acción por haber trascurrido más de 20 días desde el 15 de noviembre de 2019.
-Respecto a las cantidades debidas, se adeudan al trabajador los siguientes conceptos: nómina de septiembre: 995Â26 euros; nómina de octubre: 1.357Â17 euros; nómina de noviembre: 678Â58 euros; vacaciones: 671Â58 euros.
Si vemos la vida laboral del trabajador (documento nº 6 del ramo de prueba de éste), podemos comprobar que fue dado de alta el 10 de octubre del 2000 por la mercantil TEAM FIVE S.L., empresa bajo la que estuvo prestando servicios con sucesivos contratos temporales hasta el 20 de diciembre de 2002. A partir del 7 de enero de 2003 fue dado de alta por MORANCHEL S.L. en virtud de contrato fijo discontinuo.
La interrupción de los contratos obedece a que son contratos indefinidos discontinuos que se desarrollan con carácter cíclico. No existe, por tanto, interrupción sustancial en la contratación, sino reiterados contratos indefinidos de carácter discontinuo, pero que se repiten de manera cíclica en el tiempo, por ello no existen interrupciones del vínculo contractual en la contratación que nos ocupa de carácter indefinida discontinua, y, por tanto, no existe ruptura del principio de unidad esencial.
Por otro lado, y aun cuando desde el 10 de octubre del 2000 al 20 de diciembre de 2002 el actor estuvo dado de alta por TEAM FIVE S.L., la antigüedad a tener en cuenta es precisamente la de 10 de octubre del 2000.
Según los documentos nº 10 y 11 del ramo de prueba de la parte actora (consistentes en consultas al Registro Mercantil), aunque ambas mercantiles tenían su domicilio social en distintas sedes, se dedican a la misma actividad.
En juicio, los dos testigos propuestos, ambos trabajadores de MORANCHEL y antes de TEAM FIVE, indicaron que comenzaron su actividad con TEAM FIVE, y sin solución de continuidad, siguieron con MORANCHEL, si bien continuaron desempeñando la misma actividad, en las mismas naves del Polígono Industrial de Chinchilla, y con la misma maquinaria; también indicaron que esta situación se produjo en toda la plantilla existente en aquel momento.
Si vemos la vida laboral del actor, podemos comprobar que el último llamamiento con TEAM FIVE S.L. (empresa con la que estuvo unido en virtud de diversos contratos temporales para obra o servicio determinado) terminó el 20 de diciembre de 2012, iniciándose la relación con MORANCHEL el 7 de enero de 2003 cuando según la consulta del Registro Mercantil aportada evidencia que comenzó a operar el 11 de agosto de 2003 (ocho meses más tarde); también consta esta situación en la trabajadora Dª Loreto, la cual, y según su vida laboral aportada como documento nº 7 por la parte actora, cesó con TEAM FIVE S.L. el 20 de diciembre de 2012, e inició su relación con MORANCHEL el 7 de enero de 2013.
La conclusión que resulta de todo ello es que se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable, habiendo continuado la mercantil MORANCHEL SHOES S.L. la actividad de fabricación y comercialización del calzado que venía desarrollando TEAM FIVE S.L., en las mismas instalaciones, habiéndole transmitido los trabajadores, medios e instrumentos necesarios para continuar la actividad, lo que determina que resulten de aplicación las garantías previstas en el artículo 44 ET a favor de aquellos trabajadores, como el caso de la actora, que prestaban sus servicios integrados en dicha estructura productiva.
Por tanto, cabe declarar que existió sucesión de empresa y que la antigüedad que corresponde al trabajador a los efectos del cálculo de la indemnización del despido del que ha sido objeto, es la de 10 de octubre del 2000.
Tal y como de forma reiterada ha indicado la jurisprudencia, el salario que debe fijarse en la sentencia como probado es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa.
El actor tiene la categoría profesional de 'Vulcanizador', tal y como refleja el contrato suscrito y las nóminas aportada como prueba por la parte actora como documentos nº 3 y 4 (correspondiente al mes de septiembre y octubre de 2019).
Dicho lo anterior, la diferencia entre las cantidades fijadas por una y otra parte, derivan de considerar la categoría de 'Vulcanizador' dentro del Grupo 5 del Convenio como sostiene el demandante, o dentro del Grupo 3 como indica la demandada y reflejan las nóminas (si bien en las aportadas se aplican las tablas salariales de 2018).
Según expusieron en juicio los testigos propuestos, el trabajo desempeñado por el actor estaba en la sección de vulcanizado, utilizando prensas. D. Primitivo, que realiza las mismas funciones de vulcanizado que el actor, señaló que sus funciones consistían en montar el calzado en una horma, rellenarlo con el material de relleno, montar los cortes y lo apretarlo hasta que se vulcaniza; para ello utilizan varios tipos de prensas, incluidas las de husillo (o tornillo).
El artículo 14 del Convenio colectivo hace una distinción entre los Grupos profesionales, según la actividad que se desempeña en la empresa, correspondiéndose el Grupo I con el personal de dirección y técnico; el Grupo II con el personal de administración y comercial; el Grupo III con el personal de fabricación; y el Grupo IV con 'oficios varios', incluyéndose en éste a quienes, con dependencia específica en cada empresa, realizan tareas individualizadas no adscritas a un grupo profesional determinado. Concluye dicho artículo indicando que, respecto a las definiciones de puestos de trabajo, mantiene plena vigencia el nomenclátor de valoración de puestos de trabajo que figura como anexo 3 al convenio del calzado, publicado en el BOE del 29 de agosto de 2002.
Si nos vamos al Anexo 3 del Convenio publicado en el BOE de 29 de agosto de 2002, dentro del Grupo Profesional de fabricación e industria auxiliar, se incluye una sección dedicada al 'vulcanizado e inyección y autoclave', incluyendo los puestos de trabajo con códigos NUM001 a NUM002.
La parte actora considera que el puesto de trabajo del actor es encuadrable en los códigos o bien NUM003, o bien NUM004, ambos del Nivel V.
Llama la atención que la empresa demandada, aunque sostiene que el vulcanizado pertenece al Nivel III, y a pesar que el Convenio prevé diversos puestos dentro de la sección de vulcanizado, cada uno perteneciente a un nivel distinto, no ha concretado en qué código sería encuadrable el puesto del actor, y ello a pesar de la facilidad probatoria que tendría sobre este extremo.
Si vemos las funciones asignadas a cada puesto, comprobamos que el puesto con código NUM003 ('Vulcanizado con prensa de tornillo'), tiene como función fijar una suela de goma a un zapato de piel, paño o lona. Para ello se aprovisiona de cortes de zapato, suelas de goma y bandeletas; calza el corte sobre la horma, y si es un corte de piel, procede a cardar la parte lateral utilizando una fresa circular y engoma o desengrasa la parte raspada; coloca bandeletas y suela de goma sobre corte o molde; sitúa la horma en la posición adecuada y cierra el molde; deshorma, y tras una inspección somera evacúa; maneja varias prensas.
Las funciones asignadas al puesto con código NUM004 ('Cabeza máquina de carrusel e inyección') tiene por función controlar la calidad del producto una vez efectuadas las operaciones de montado e inyectado para comprobar el correcto funcionamiento de la máquina y operaciones complementarias. Para ello, se aprovisiona de cortes de calzado y los va ahormando en las hormas de aluminio a medida que pasan por el carrusel; controla las condiciones de la máquina y vigila la correcta medida de la inyección; en ocasiones tiene que poner rellenos o apliques.
Tanto en el puesto con uno u otro código tendría encaje la labor desempeñada por el actor, siendo ambos puestos pertenecientes al Nivel V.
En consecuencia, atendiendo a las tablas salariales de 2019 anexas al Convenio colectivo del calzado, el salario que corresponde al trabajador no es el que indica la demandada correspondiente al nivel 3 (el cual ni siquiera ha actualizado las cantidades), sino el propio del nivel 5 que fija la parte actora, que incluyen pagas extras y plus de antigüedad, asciende a 1.605Â73 euros mensuales brutos.
El llamamiento no quiere decir que el trabajador haya de ser necesariamente llamado al inicio de la temporada o campaña, sino que debe acomodarse a las necesidades de la propia actividad de la empresa; normalmente no se hace a la vez para todos los trabajadores, sino de manera paulatina y en función de dichas necesidades, extremo que es habitual en este sector en atención a la fase de fabricación del calzado en que deba intervenir cada trabajador.
A los efectos de lo que ahora nos ocupa, hemos de partir de la base de que el despido tendrá lugar cuando, reanudada la actividad, no se produce el llamamiento del trabajador y además concurre una inequívoca voluntad extintiva por parte del empresario, siendo al actor al que le corresponde la carga de probar la voluntad de la empresa de dar por extinguida la relación laboral.
En el supuesto de autos esta voluntad ha sido suficientemente probada.
El trabajador finalizó su último llamamiento el 15 de noviembre de 2019, habiendo interpuesto papeleta de conciliación el 9 de enero de 2020, cuando no habían trascurrido ni dos meses. Ahora bien, los actos anteriores que se produjeron en la empresa, ya ponían de manifiesto que aquella había dado por finalizada la relación laboral.
Así, tal y como pone de manifiesto la vida laboral de la empresa, desde noviembre de 2019 no se ha realizado ningún llamamiento a ningún trabajador fijo-discontinuo a pesar de que han trascurrido más de 7 meses y que según la demandada, los llamamientos se producían en marzo; en diciembre procedieron a despedir a todos los trabajadores indefinidos, excepto a dos, si bien uno de ellos fue despedido el 4 de enero de 2020 y el otro el 22 de abril de 2020; a partir de diciembre de 2019, la empresa cerró sus instalaciones; y no solo eso, sino que las puso a la venta como demuestran los anuncios de la web milanuncios.com aportados como prueba, y la cuenta de cotización en la Seguridad Social de MORANCHEL fue dada de baja el 22 de abril de 2020.
Estos datos ponen de manifiesto que la empresa, cuyas instalaciones están cerradas, y a la venta, y que incluso su cuenta de cotización ha sido baja en la Seguridad Social, no tenía voluntad de mantener vigente el contrato de la actora, razón por la cual hemos de tener por acreditada la extinción de dicha relación laboral.
Los trabajadores con contrato de trabajo fijo discontinuo serán llamados en el orden y en la forma que se determine en el convenio colectivo, el cual, en el supuesto de autos, indica en el artículo 15 que en las empresas de fabricación completa de calzado el llamamiento será por antigüedad en cada sección, con una antelación mínima de una semana a la fecha de comienzo de actividad.
Si el trabajador no es llamado en la forma o en el orden previsto puede reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social. El plazo para demandar se inicia en el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria ( artículo 16.2 ET).
Al respecto, indica el TS en sentencia de 27 de marzo de 2002, recurso 2267/2001, que
La aplicación de lo dispuesto en estos artículos del Convenio, puestos en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ponen de manifiesto que el dies ad quo para el cómputo del plazo de caducidad no comenzaría el día de finalización del último llamamiento de la trabajadora el 15 de noviembre de 2019 (como pretende la empresa demandada), sino que comenzaría a contar a partir del día en que la trabajadora debía ser llamada de nuevo a trabajar y no lo fue.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa concurre una peculiaridad a esta regla general, como es que la trabajadora no iba a ser llamada cuando correspondería (extremo que además resulta difícil de concretar, pues según su vida laboral, no había un llamamiento cíclico), pues previamente la empresa cesó en su actividad, dejando de llamar al resto de trabajadores fijos-discontinuos, despidiendo a los trabajadores indefinidos, y cerrando sus instalaciones.
La jurisprudencia admite la existencia del llamado despido 'tácito'. Se trata de supuestos en los que, a pesar de que no existe comunicación alguna de despido, sí existen conductas inequívocas y hechos concluyentes que implican una clara voluntad empresarial de extinguir la relación laboral. A partir de esos hechos concluyentes, se abre el cómputo del plazo de caducidad señalado del artículo 59.3 ET.
Por tanto, en este caso el dies ad quo del cómputo coincidiría con el día en que la trabajadora tuvo conocimiento de la voluntad de la empresa de dar por extinguida su relación laboral, extremo que en la demanda se fija el 12 de diciembre de 2019, y que ha sido probado con la prueba propuesta.
En concreto en la demanda se señala que el 12 de diciembre de 2019 fue el día que la empresa cerró sus instalaciones.
Para acreditarlo propuso la declaración de dos testigos.
Así lo indicó Dª Flora, trabajadora de MORANCHEL, que señaló que la empresa cerró sus instalaciones en diciembre.
D. Primitivo, también trabajador de la empresa, indicó que en diciembre de 2019 se encontraba en situación de IT; ahora bien, sus compañeros de trabajo comenzaron a decir que la empresa había cerrado las instalaciones y que habían despedido a los trabajadores indefinidos; cuando recibió el alta médica, se personó en la empresa para tratar de hablar con su Jefe para ver qué iba a suceder con él; sin embargo, a pesar de que iba cada mañana y esperaba en la puerta, pasaron semanas hasta que la primera semana de Enero pudo localizarlo, pues las instalaciones de la empresa estaban cerradas.
Según estas declaraciones, el cierre de la empresa se habría producido en la fecha que se indica en la demanda, coincidiendo además con el despido de los trabajadores indefinidos de la empresa, excepto dos de ellos, el despido del propio testigo, que se produjo el 4 de enero de 2020 pues en diciembre estaba en situación de IT, y la del último trabajador, cuya baja en la Seguridad Social se cursó el mismo día que fue dada de baja la cuenta de cotización de la empresa.
En todo caso, y como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de noviembre de 2014, atendiendo al principio constitucional de tutela judicial efectiva del que deriva el principio 'pro actione', procedería la desestimación de la excepción de caducidad de la acción cuando no existe constancia cierta del trascurso del plazo de caducidad. En todo caso, y según las reglas sobre carga de la prueba del artículo 217 LEC, este extremo, alegado por la demandada, debió ser probado por ella, disponiendo al respecto de toda la facilidad probatoria sobre el particular si consideraba no ser cierto que el 12 de diciembre se cerraron las instalaciones por despido de la mayor parte de los trabajadores indefinidos excepto dos (extremo que ni siquiera discutió).
Por lo expuesto, procede desestimar la excepción de caducidad, pues desde que el trabajador tuvo conocimiento de que la empresa había cesado en su actividad, hasta la interposición de la papeleta de conciliación el 9 de enero de 2020, no había trascurrido el plazo para ejercitar la acción de despido.
Al respecto cabe decir que si el número de afectados obliga a hacerlo, habrá que tramitar un despido colectivo ( artículo 51 ET), y no se podrá recurrir al despido objetivo ( artículo 52 ET). Concretamente, si en un período de noventa días, el número de afectados supera los umbrales que recoge dicho artículo, habrá que tramitar un despido colectivo.
Pero, aunque no se llegue a los umbrales citados, habrá igualmente que tramitar un despido colectivo si se pretende la extinción de los contratos de la plantilla, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, y ello sea consecuencia de la cesación total de la actividad empresarial por las causas citadas.
Para el cómputo de los umbrales del despido colectivo se han de tener en cuenta cualesquiera otras extinciones producidas en el período de referencia 'por iniciativa del empresario' en virtud de 'otros motivos no inherentes a la persona del trabajador' distintos a la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que su número sea, al menos, de cinco.
Como indica la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de noviembre de 2013 (recurso 52/2013),
En el supuesto de autos, en el que en el mes de diciembre de 2019 se cerró el centro de trabajo, despidiendo en esa fecha a los trabajadores fijos de la empresa, a excepción de uno que fue despedido en enero, y otro que fue despedido en abril; y que dejó de realizarse ningún llamamiento al resto de trabajadores, todos ellos fijos-discontinuos, debió seguirse el trámite del artículo 51.1 ET; dado que no se ha seguido, la extinción que nos ocupa cabe entenderla efectuada en fraude de ley, y por tanto nula.
La única cuestión que podría quedar como discutida es la circunstancia de la cesación total de actividad empresarial, pero lo cierto es que respecto a este dato la empresa demandada ninguna prueba desplegó a la hora de justificar la existencia de una actividad, (siempre difícil si no se mantienen a los trabajadores), teniendo una evidente facilidad probatoria a la hora de justificar tales extremos, debiendo además poner en valor la baja en la cuenta de cotización de la TGSS de la empresa, circunstancia que se debe anudar a la voluntad de cesar esa actividad de forma prolongada y no puntual.
Dicha readmisión, sin embargo, no es posible en el presente caso pues la cuenta de cotización de empresa demandada es baja en la Seguridad Social desde el 22 de abril de 2020, no consta que continúe la actividad, y el centro de trabajo se encuentra cerrado, habiéndose puesto a la venta sus instalaciones.
El artículo 110.1b) LRJS recoge la posibilidad de que, si constare no ser realizable la readmisión, pueda acordarse la extinción de la relación laboral en la sentencia condenando al empresario al pago de la indemnización correspondiente calculada hasta la fecha de la extinción, así como el pago de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de la sentencia.
Ahora bien, esta previsión legal está prevista para los casos de declaración de improcedencia del despido, pero no está contemplada para los supuestos de declaración de nulidad del despido por lo que en un supuesto como el que nos ocupa las partes habrían de acudir a un procedimiento de ejecución de sentencia que conduciría finalmente a la extinción de la relación laboral por aplicación de lo dispuesto en el artículo 286 LRJS.
No obstante, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 25 de octubre de 2017, y realizando una interpretación conjunta de lo dispuesto en los artículos 110.1b) LRJS, 56 ET y 286 LRJS declara que '
Este razonamiento es perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa (en el cual, y de forma expresa, la parte actora pidió la extinción de la relación laboral), careciendo de sentido diferir la definitiva extinción de la relación laboral a un futuro trámite procesal que no va a lograr el efectivo cumplimiento del pronunciamiento de condena, cual es la readmisión efectiva del trabajador despedido, al resultar de imposible realización.
En consecuencia y por lo expuesto, procede acordar la extinción de la relación laboral que une a las partes y la condena de la empresa al pago de una indemnización calculada hasta la fecha de la sentencia, y que asciende a 37.112Â16 euros, así como al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de la presente resolución.
El Tribunal Supremo ya tiene declarado que, cuando se trata de la extinción de contratos temporales, los salarios de tramitación solo se adeudan hasta el día en el que el contrato temporal debió extinguirse por causa legal o convencional que produzca su correcta extinción ( STS de 10 de marzo de 2005, 23 de julio de 2009, o 28 de abril de 2010, entre otras).
Y esta solución es aplicable analógicamente a la cuestión planteada, dada la identidad de razón existente, ya que los contratos fijos-discontinuos, aunque son indefinidos, tienen una duración periódico-temporal que conlleva su finalización cuando termina la actividad cíclica que los motiva, sin perjuicio de que el trabajador deba ser llamado y contratado cuando se reinicie esa actividad. En apoyo de este criterio debe señalarse igualmente el carácter resarcitorio que tienen los salarios de tramitación con cuyo pago se persigue indemnizar por la pérdida salarial sufrida durante la tramitación del despido, carácter indemnizatorio que obliga a la estricta reparación del perjuicio causado (salarios dejados de percibir).
En consecuencia, cuando se trata del despido de un trabajador fijo-discontinuo, los salarios de tramitación se deben hasta la fecha en que habría terminado la actividad cíclica que motiva el contrato que, aunque es fijo, solo dura mientras subsiste la actividad temporal que lo motiva.
Así lo indica el Tribunal Supremo en sentencias como la de 23 de marzo de 2011 (recurso 2199/2010), o 2 de julio de 2013 (recurso 2597/2012).
En el supuesto que nos ocupa vuelve a resultar dificultosa esta cuestión porque la empresa, durante todo el tiempo que ha durado la relación laboral, no ha llevado a cabo un llamamiento cíclico constante de los trabajadores; tampoco del actor.
Ahora bien, esta irregularidad cometida por la empresa en el llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos (respecto de los que ni siquiera consta que se llevara a cabo un llamamiento reglado, por orden de antigüedad y sección de trabajo), no puede redundar en perjuicio de los trabajadores, los cuales, declarada extinguida la relación laboral por imposibilidad de readmisión, tienen derecho a percibir los salarios de tramitación correspondientes.
Y dado que no resulta posible determinar en qué período concreto se habría producido el llamamiento del trabajador en 2020 pues no se llevaban a cabo llamamientos cíclicos en el tiempo, a fin de fijar dichos salarios de tramitación hasta la fecha de la presente sentencia, procede fijar los mismos atendiendo a un criterio de proporcionalidad y utilizando una mera regla de tres.
Para ello atenderemos a los períodos de llamamiento del trabajador en el último año, y fijaremos el período proporcional de tiempo en que habría sido llamado el trabajador en el presente año hasta la fecha de la sentencia.
En el presente caso, en el año 2019 el actor trabajó 154 días, lo que implica que en el año 2020 y hasta la fecha de la sentencia, habría trabajado unos 79 días aproximadamente.
Por tanto, los salarios de tramitación que corresponderían al trabajador serían los correspondientes a esos 79 días, a razón de 52Â79 euros días brutos.
Con la demanda se reclama la cantidad correspondiente a las nóminas del mes de septiembre a noviembre de 2019, las diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir en las mensualidades de enero a marzo de 2019, vacaciones de 2019 e incumplimiento del período de preaviso de 15 días.
Respecto a las diferencias salariales de enero a marzo de 2019, como ya se ha expuesto, el salario que se abonaba al trabajador no es el que le correspondía conforme al Convenio según su categoría profesional; además, se abonaba el salario conforme a las tablas salariales de 2018, sin haber sido actualizadas. Por todo ello, procede incluir en la indemnización los importes que se reclaman por este concepto.
Respecto al resto de mensualidades reclamadas y las vacaciones, la entidad demandada reconoce adeudar su importe, aunque lo calcula atendiendo al salario que considera corresponde al trabajador; tampoco consta que se cumpliera el período de preaviso pues el despido de la trabajadora ha sido un 'despido tácito'. Ya ha sido resuelta la cuestión relativa al salario del trabajador, por tanto, la cantidad adeudada por estos conceptos es la que fija la parte actora.
Por tanto, la cantidad adeudada al trabajador asciende a 5928Â45 euros, cantidad que será incrementada en cuanto a los conceptos salariales al 10% de interés por mora del artículo 29.3 ET.
Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Declaro la
Condeno a la mercantil MORANCHES SHOES S.L. a abonar al actor la cantidad de 5.928Â45 euros, más el 10% de intereses.
El FOGASA responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo ET, y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0111/20 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0111/20, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.
Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0111 20.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.