Sentencia SOCIAL Nº 281/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 813/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2018/0041508

Procedimiento Recurso de Suplicación 813/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Seguridad social 955/2018

Materia: Incapacidad temporal

Sentencia número: 281/2020

Ilmos. Sres

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME

En Madrid a veintitrés de abril de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 813/2019, formalizado por el LETRADO D. EDUARDO RODRIGUEZ GONZALEZ en nombre y representación de D. Eutimio, contra la sentencia de fecha 07 de mayo de 2019, así como su Auto de rectificación de fecha 06 de junio de 2019, dictados por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Seguridad social 955/2018, seguidos a instancia de D. Eutimio frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), ESC SERVICIOS GENERALES SL y UMIVALE MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 015, en reclamación por Incapacidad temporal, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Eutimio con NIF NUM000, y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001, viene prestando servicios para ESC SERVICIOS GENERALES S.L. con una antigüedad reconocida desde 1 de junio de 2010 con la categoría profesional de Auxiliar de Servicios, estando de alta en el Régimen General y causando baja médica el 11.05.16.

SEGUNDO.-El trabajador fue dado de alta el 7 de marzo 2018, una vez agotado el periodo máximo de 545 días de percepción de la I.T., en virtud de la resolución denegatoria de incapacidad permanente de 7 de marzo de 2018.

SEGUNDO.-Iniciado expediente de Incapacidad Permanente de Eutimio, con fecha 07.03.2018 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución denegatoria de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de IP.

Dicha resolución se emitió previo Dictamen Propuesta del EVI de 01.03.2018, en que se determinaba como cuadro clínico residual 'cervicalgia en paciente con antecedentes anteriores cervical C4-C6. Espondiloartrosis. Trastorno adaptativo mixto. Hernia inguinal IQ eb 2017 y 2017.

TERCERO.-Con fecha 23.04.18 Eutimio inició un nuevo proceso de Incapacidad Temporal.

CUARTO.-Con fecha 28.06.18 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución considerando que 'en los ciento ochenta días siguientes a la resolución denegatoria de incapacidad permanente antes mencionada, el 23.04.18 se ha recibido en el Servicio Público de Salud una nueva baja médica por la misma o similar patología que el proceso anterior ya agotado. En consecuencia, una vez valorada por el EVI la situación del trabajador, ha resuelto declarar sin efectos económicos la citada baja médica de 23.04.18 al considerar que en el nuevo proceso no se acreditan los requisitos exigidos en los artículos 169.1 y 174.3 TRLGSS.'

Con fecha 26.06.18 el EVI emitió propuesta de resolución haciendo constar el diagnóstico 'trastorno por estrés postraumático' y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'similar a la ya valorada. Situación clínica actual compatible con su actividad laboral.'

QUINTO.-Con fecha 28.06.18 el actor formuló Reclamación Previa contra la resolución del 28.06.18 solicitando la reposición en el percibo de la prestación económica por incapacidad temporal.

Dicha reclamación fue desestimada por Resolución del INSS con fecha de salida de 27.08.18, confirmatoria de aquella por la que la entidad gestora declaró sin efectos económicos la baja médica del 23.04.18.

SEXTO.-Para el caso de estimarse la demanda la Base Reguladora diaria del subsidio solicitado es de 39,08 €, siendo la empresa responsable de su abono entre el cuarto y el décimo quinto día y el INSS/TGSS en los siguientes.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMO la demanda formulada por Eutimio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA UMIVALE COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº15 y contra ESC SERVICIOS GENERALES S.L. y, en consecuencia,

CONFIRMO la resolución impugnada, absolviendo a todos ellos de los pedimentos de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Eutimio, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la demandada UMIVALE MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 015.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/09/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid de fecha 7 de mayo de 2019, desestima la demanda del actor en la que éste interesaba -así suplico- 'se declare nula y sin efecto la resolución de fecha de salida de 28 de junio de 2018, condenándose a los demandados a estar y pasar por dicha declaración así como que se declare que el proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común iniciado el 23 de abril de 2018, es un nuevo y diferente proceso de incapacidad temporal generadora de un nuevo derecho de incapacidad temporal a todos los efectos condenándose a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, condenándose a los demandados a abonar las prestaciones económicas de la incapacidad temporal conforme a la Base Reguladora de 41,34 euros día con efectos desde 23 de abril de 2018'.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada del actor DON Eutimio, habiéndose presentado escrito de impugnación únicamente por la parte codemandada UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVOS PRIMERO a TERCERO. -Se articulan al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS por entender que el fallo que se combate incide en error de hecho en la apreciación de la prueba documental obrante en autos

El Tribunal Supremo -Sala 4ª- en sentencia de 24 septiembre de 2018 en relación con el motivo de suplicación destinado a la revisión de los hechos probados mantiene la siguiente doctrina:

'...hemos afirmado en numerosa jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) que para que el motivo prospere resulta necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'.

Tales motivos afectan a dos de los hechos declarados probados en sentencia y a un tercero cuya adición se interesa:

. -Motivo Primero. Revisión del Hecho Probado tercero

Ha de partirse del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

'Con fecha 23.04.18 Eutimio inició un nuevo proceso de Incapacidad Temporal'.

Proponiendo en el recurso, su nueva redacción en los siguientes términos:

'Con fecha 23.04.18 Eutimio inició un nuevo proceso de Incapacidad Temporal con el diagnóstico de 'trastorno por estrés postraumático'.

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el folio 104, parte médico de baja expedido por el Servicio Público de la Seguridad Social y folio 179.

No se accede a lo solicitado puesto que si bien tal dato no aparece en el apartado correspondiente al relato fáctico sí consta dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia, concretamente en el fundamento tercero.

. -Motivo Segundo. Revisión del Hecho Probado segundo.

Ha de partirse del contenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

'Iniciado expediente de incapacidad permanente de Eutimio, con fecha 07.03.2018 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución denegatoria de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de IP.

Dicha resolución se emitió previo Dictamen Propuesta del EVI de 01.03.2018 en que se determinaba como cuadro clínico residual 'cervicalgia en paciente con antecedentes anteriores cervical C4-C6. Espondiloartrosis. Trastorno adaptativo mixto. Hernia inguinal IQ en 2017 y 2017'.

Proponiendo en el recurso, su nueva redacción en los siguientes términos:

'Con fecha 11 de mayo de 2016 inicia periodo de incapacidad temporal por contingencias comunes con el diagnostico de HERNIA DISCAL CERVICAL; CERVICALGIA. Iniciado expediente de incapacidad permanente de Eutimio, con fecha 07.03.2018 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución denegatoria de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de IP.

Dicha resolución se emitió previo Dictamen Propuesta del EVI de 01.03.2018 en que se determinaba como cuadro clínico residual 'cervicalgia en paciente con antecedentes anteriores cervical C4-C6. Espondiloartrosis. Trastorno adaptativo mixto. Hernia inguinal IQ en 2017 y 2017'.

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el folio 101, parte inicial de baja por incapacidad temporal.

La fecha de inicio de la primera baja sí aparece en la sentencia, pero dentro del hecho probado primero, y en relación al diagnóstico que justificó ese periodo de incapacidad temporal, los datos que figuran en el documento citado en el recurso, que es el parte médico de alta (no de baja) son únicamente, como se alega por el recurrente, 'Hernia discal cervical, cervicalgia', mientras que en la sentencia no se contiene este extremo al menos en el relato fáctico, sí haciéndolo en la fundamentación jurídica en la que se alude a 'cervicalgia, trastorno adaptativo mixto además de espondiloartrosis' que se corresponde, no con el parte de baja, y sí con el cuadro clínico residual que acogió el EVI en el expediente de incapacidad permanente, según figura en ese mismo hecho probado.

Se accede a la adición interesada de ese primer párrafo.

. -Motivo Tercero. Adición de un nuevo hecho probado Séptimo

Se propone en el recurso, su redacción en los siguientes términos:

'SEPTIMO. - El actor tiene reconocida una discapacidad del 39% por resolución de 11 de febrero de 2015 correspondiente a un 33% de grado de limitación global por una limitación funcional de extremidades y columna vertebral por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa y 6 puntos por factores sociales complementarios. Estando prestando servicios desde el 1 de junio de 2010 en 'Museo-Fundación Mapfre' fue objeto de despido por la empresa ESC SERVICIOS GENERALES S.L. con fecha 10 de febrero de 2017 siendo declarado nulo por el Juzgado Social nº 5 de Madrid de fecha 20 de noviembre de 2017, autos nº 423/2017 y confirmado por STSJ Madrid fecha 11 de octubre de 2018, Rec. 313/2018 . Por escrito de fecha 14 de abril de 2018, el actor fue readmitido en el servicio de auxiliares del AEROPUERTO ADOLFO SUAREZ-BARAJAS-MADRID para el cliente AENA siéndole asignado jornada de trabajo en horario de trabajo de 10:00 a 19:00 horas los días 18, 19, 20, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de abril del presente año.

El día 18 de abril de 2018, el demandante efectúa Informe Diario de Servicios en el que hace constar como INCIDENCIA lo siguiente:

' Eutimio con DNI NUM002 declara que teniendo contrato por discapacidad física por el cual no puede permanecer de pie por periodos prolongados, se le asigna un puesto de trabajo en el Aeropuerto de Barajas, el cual no está adaptado a sus condiciones físicas ya que todos los turnos y puestos de trabajo son de estar de pie durante todos los turnos'.

Todo ello con base en prueba documental, folios 105 a 110 consistente en sentencia dictada por un Juzgado de lo Social en procedimiento de despido; folios 118 a 123 consistente en sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que confirma la anterior resolución; folio 116 consistente en escrito de empresa comunicando la reincorporación al puesto de trabajo del Sr. Eutimio, junto con horario de trabajo durante ciertos días de abril de 2018 y folio 117 informe diario de servicios.

No se accede a lo solicitado puesto que las cuestiones relativas a las incidencias procesales de un despido del ahora recurrente no se consideran relevantes para modificar el fallo de la sentencia de instancia y en cuanto al documento obrante al folio 117, consistente en informe diario de servicios ha sido confeccionado por el propio trabajador por lo que no es un documento hábil a los efectos de modificar el relato de hechos probados.

MOTIVO CUARTO. -Se articula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S. por entender que el fallo que se combate incide en infracción del artículo 174 de la LGSS -anterior art. 131 bis párrafo segundo de la LGSS- art 1.1.g) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio.

Se alega por la parte que no puede considerarse que las dolencias que motivaron sus dos procesos de incapacidad temporal sean ni la misma ni similar patología, puesto que el anterior lo fue por 'hernia discal cervical, cervicalgia' y el sometido a debate lo fue por 'trastorno por estrés postraumático', unido este último a la situación laboral creada a partir de su incorporación tras un despido.

El problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por la Juzgadora a quo de la situación en que se encontraba el actor cuando inició una baja laboral el 23 de abril de 2018 tiene o no su origen en la 'misma o similar patología' que fue la causa de un previo proceso de incapacidad temporal iniciado el 11 de mayo de 2016, y que finalizó tras denegarle el INSS una incapacidad permanente en marzo de 2018, con la repercusión económica que ello conlleva a los efectos del abono de la correspondiente prestación.

El precepto que la parte recurrente denuncia como infringido por la sentencia de instancia es el Artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social (el otro precepto citado se refiere a la competencia del INSS que no se cuestiona), que al regular la extinción del derecho al subsidio de incapacidad temporal establece:

'1. El derecho al subsidio se extinguirá por el transcurso del plazo máximo de quinientos cuarenta y cinco días naturales desde la baja médica; por alta médica por curación o mejoría que permita al trabajador realizar su trabajo habitual; por ser dado de alta el trabajador con o sin declaración de incapacidad permanente; por el reconocimiento de la pensión de jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la mutua colaboradora con la Seguridad Social; o por fallecimiento.

A efectos de determinar la duración del subsidio, se computarán los períodos de recaída en un mismo proceso.

Cuando, iniciado un expediente de incapacidad permanente antes de que hubieran transcurrido los quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración del subsidio de incapacidad temporal, se denegara el derecho a la prestación de incapacidad permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir, dentro de los ciento ochenta días naturales posteriores a la resolución denegatoria, una nueva baja médica por la misma o similar patología, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador. En estos casos se reanudará el proceso de incapacidad temporal hasta el cumplimiento de los quinientos cuarenta y cinco días, como máximo. (...)

3. Extinguido el derecho a la prestación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración, con o sin declaración de incapacidad permanente, solo podrá generarse derecho a la prestación económica de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.

Este nuevo derecho se causará siempre que el trabajador reúna, en la fecha de la nueva baja médica, los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio de incapacidad temporal derivado de enfermedad común o profesional, o de accidente, sea o no de trabajo. A estos efectos, para acreditar el período de cotización necesario para acceder al subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas a partir de la resolución de la incapacidad permanente.

No obstante, aun cuando se trate de la misma o similar patología y no hubiesen transcurrido ciento ochenta días naturales desde la denegación de la incapacidad permanente, podrá iniciarse un nuevo proceso de incapacidad temporal, por una sola vez, cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, considere que el trabajador puede recuperar su capacidad laboral. Para ello, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordará la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal'.

En este supuesto, el INSS, asumiendo el previo dictamen propuesta del EVI ha considerado que la baja médica es por la misma o similar patología.

Sobre esta materia, la sección 2ª de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 24 enero de 2018 mantiene lo siguiente (en relación a dos periodos de incapacidad temporal uno iniciado en enero de 2015 y extinguido en julio de 2016 y el objeto de demanda iniciado en agosto de 2016):

'SEGUNDO.- Como señala la STS de 27/06/2011, recurso nº 3666/2010 :

'La cuestión planteada consiste en interpretar...que debe entenderse por 'la misma o similar patología ' a efectos de causar derecho a nueva prestación de incapacidad temporal cuando la nueva baja laboral se produce antes de los seis meses del alta anterior por agotamiento el periodo máximo de duración sin declaración de incapacidad permanente. La sentencia recurrida ha estimado que el concepto 'la misma o similar patología' incluye no sólo la patología que causó la baja anterior, sino también aquellas otras enfermedades que, aunque no fueron la causa inicial del anterior proceso, ya existían durante el mismo y era preexistentes al alta médica que puso fin al mismo y las valoró.

Esta doctrina no se ajusta a la sentada por esta Sala que ha unificado ya la controversia en sus sentencias, entre otras, de 8 y 13 de julio de 2006 , 11 de noviembre de 2009 y 11 de mayo de 2010

Nuestra doctrina puede resumirse señalando, como se dice en la última de las sentencias citadas: 'De ello se infiere que la imposición legal de que sea el INSS quien efectúe el control de las bajas médicas, cuando no hayan mediado más de seis meses desde el alta por agotamiento del plazo, se circunscribe a los casos en que la situación del trabajador obedezca a igual o similar patología; lo que, evidentemente, excluye los casos en que la baja traiga causa de dolencia ajena, así como aquellos otros en que hayan transcurrido más de seis meses de actividad.

Al respecto, precisábamos la doctrina sobre las 'recaídas' en nuestra sentencia de 1 de abril de 2009 (rec. 516/2008) señalando que no existe tal ' cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera' y, asimismo, indicábamos que 'tampoco media 'recaída' propiamente dicha (esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad), 'si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas', supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, 'cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo'...'.

'La identidad o similitud de las patologías...no puede ser entendida en relación al cuadro médico que ocasionó el rechazo de la incapacidad permanente, sino únicamente a las que determinaron la incapacidad temporal objeto de la actual evaluación.'.

'Es la dolencia ahora determinante de la baja médica la que ha de evaluarse desde la perspectiva de la afectación transitoria sobre la capacidad de trabajo, pues sobre ella no hubo agotamiento del plazo máximo, y no cabe duda de que se había iniciado por patología distinta. Así se infiere de la doctrina sentada en nuestra sentencia de 9 de julio de 2009 ...la identidad o similitud de las dolencias 'no van referidas -total o parcialmente- al cuadro médico que dio lugar al rechazo de IP, sino tan sólo a las inicialmente determinantes de IT.

Y al efecto es argumentable:

a) desde un punto sistemático, que cuando se resuelve sobre la IP se está decidiendo la capacidad laboral por secuelas 'previsiblemente definitivas' en tanto que cuando se trata de IT nos encontramos, por definición, ante procesos que también 'previsiblemente' inciden, pero de forma transitoria sobre la aptitud de trabajo;

b) desde una perspectiva literal, que el agotamiento de la duración máxima establecida para el proceso de IT únicamente puede imputarse al cuadro inicialmente determinante de la baja, y no a enfermedades posteriores respecto de las cuales no sólo es impredicable el agotamiento del periodo máximo de duración (12/18 meses), sino que de ellas tan siquiera consta su virtualidad discapacitante inicial (se diagnostican durante una baja previa, sin enjuiciarse su potencialidad discapacitante)....'

Del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, completado con algunas de las manifestaciones contenidas en su fundamentación jurídica y las adiciones introducidas por esta Sección de Sala al acoger uno de los motivos de revisión del relato fáctico, cabe destacar a los efectos del presente recurso los siguientes extremos:

o El 11 de mayo de 2016, D. Eutimio causó baja médica al presentar 'hernia discal cervical, cervicalgia', permaneciendo en ella durante 365 días, acordándose la prórroga de la incapacidad temporal, que finalizó cuando el INSS por Resolución de 7 de marzo de 2018 dicto resolución denegando la incapacidad permanente, con base en el siguiente cuadro clínico residual: 'cervicalgia en paciente con antecedentes de artrodesis cervical C4-C6. Espondiloartrosis, Trastorno adaptativo mixto. Hernia inguinal IQ en 2016 y 2017'(se han salvado ciertos errores mecanográficos en la redacción contenida en la sentencia).

o Desde el 23 de abril de 2018, el Sr. Eutimio presenta un trastorno por estrés postraumático, por el que fue dado de baja por el servicio público de salud.

Aplicando los criterios mantenidos por el Tribunal Supremo antes transcritos, al presente supuesto ha de concluirse que la sentencia frente a la que se interpuso el recurso de suplicación no resolvió conforme a derecho la pretensión planteada, puesto que las dolencias o enfermedades que dieron lugar originariamente a la primera y a la segunda baja no eran iguales ni similares; y así, en la de mayo de 2016 lo fue 'hernia discal cervical, cervicalgia', y la de abril de 2018 lo fue por 'trastorno por estrés postraumático'.

Y aun en el supuesto de que se considerase que ya presentaba durante el primer proceso de incapacidad temporal un trastorno adaptativo mixto, tal dolencia no es equivalente a un trastorno por estrés postraumático, aunque ambas supongan una alteración de la salud mental de la persona.

Habiendo incurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo va a ser acogido, teniendo en cuenta la base reguladora y la imputación de responsabilidades en el pago de la prestación fijadas en el hecho probado sexto de la sentencia, en los términos que constan en el auto de rectificación dictado por dicho órgano judicial el 6 de junio de 2019.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado DON EDUARDO RODRIGUEZ GONZALEZ en nombre y representación de DON Eutimio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid de fecha 7 DE MAYO DE 2019, rectificada por auto de fecha 6 DE JUNIO DE 2019 en el procedimiento sobre Seguridad Social nº 955/2018, tramitado en virtud de demanda formulada por dicho recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15 y contra ESC SERVICIOS GENERALES S.L.

En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda, con revocación de la Resolución dictada por el INSS en fecha 28 de junio de 2018, declaramos que el proceso de incacidad temporal iniciado por el Sr. Eutimio en fecha 23 de abril de 2018 debe tener plenos efectos económicos, al no guardar relación con la previa baja laboral iniciada el 11 de mayo de 2016, condenando a todos los demandados a estar y pasar por tales pronunciamientos, y al pago de la correspondiente prestación económica sobre una base reguladora diaria de 39,08 euros.

Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0813-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000081319), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.