Sentencia Social Nº 2810/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1958/2010 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Rº. 1958/10-BG St. 2810/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Sres:

Dª. MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO Presidente.

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a diecinueve de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2810/2010

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Carlos Manuel y empresa TUSSAM contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Sevilla, en procedimiento nº 398/07, por despido; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. BENITO RECUERO SALDAÑA, Magistrado Emérito.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 24/2/09 se dictó sentencia por esta Sala, en la que se declaró el despido operado de improcedente y se condenó a la demanda TUSSAM a las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.- La empresa optó en plazo ante la Secretaría de la Sala por la readmisión, dictándose providencia el 2/4/09 por la que se tuvo por ejercitado el derecho de opción a favor de la readmisión. Contra dicha providencia interpuso el actor recurso de súplica, que fue desestimado por auto de la Sala de 4/6/09, en el que se confirmaba la citada providencia.

TERCERO.- Con fecha de 3/8/09 se presentó en el juzgado de lo Social nº 9 escrito de la parte actora en el que solicitaba la extinción de la relación laboral con fijación de indemnización fijada y abono de salarios de tramitación, citándose a las partes a una comparecencia, la que tuvo lugar el día 26/10/09, con el resultado que consta en acta, dictándose auto el 30 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "No ha lugar al abono de la indemnización, al haber optado la demandada por la readmisión, no habiéndose reincorporado el actor a su puesto de trabajo, condenándose a la demandada al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido- 20/4/07- al día anterior a la declaración de efectos de la jubilación del actor- 3/9/2007-, ascendentes a la suma total de 13.363 euros.

CUARTO.- Recurrido en reposición dicho auto por ambas partes, se les dio el trámite reglamentario, habiendo sido impugnados por las contrapartes, dictándose auto el 29 de enero de dos mil diez, contra el que las dos partes han formalizado los presentes recursos de suplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso del actor se ampara exclusivamente en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia infracción de lo preceptuado en los arts. 6, 7 y 277.1 de la LPL y 238 de la LOPJ, así como lo preceptuado en los arts. 1132, 1134 y 1136 del Código Civil, art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, art. 143.4 de la LGSS y doctrina jurisprudencial que cita, conteniendo dos apartados.

En el apartado A) argumenta la falta de competencia de la Sala para resolver la pretensión que se sustancia. No puede aceptarse tal argumento pues ello ya fue resuelto por el auto de 4/6/09 de la misma Sala, por el que se desestimó el recurso de súplica interpuesto por el trabajador contra la providencia dictada por la Sala en la que se tenía por ejercitado el Derecho de opción de la empresa a favor de la readmisión. Pero es más, dicho auto quedó firme por no haber sido impugnado por el actor , por lo que pretender ahora volver a reproducir tal alegato no es admisible por razones de seguridad jurídica y por imperativo de lo dispuesto en el art. 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y en el apartado B) del recurso vuelve a insistir en que, dada la imposibilidad de la readmisión porque el actor se había jubilado, la única solución posible es la de indemnizar al trabajador en la cuantía fijada en la sentencia de despido. Tampoco puede aceptarse este argumento, porque no consta ni se acreditó por el actor que este se encontraba en situación de jubilación desde el 4/9/07 y, por tanto, la empresa no tenía porqué conocer tal situación, aunque este dato constara en los archivos de TUSSAM y, en segundo lugar, porque , de ser cierta dicha jubilación, estaríamos ante un situación creada de manera voluntaria e intencionada por éste y no ante una situación de imposibilidad sobrevenida (recordemos que la jubilación en la actualidad es voluntaria y que el Convenio Colectivo de la empresa no contiene disposición de jubilación obligatoria alguna).

En definitiva, la no reincorporación del actor en su puesto de trabajo constituye un incumplimiento injustificado de éste de los requerimientos empresariales efectuados, lo que determina la extinción de la relación laboral existente por desistimiento o abandono, renuncia o cese, sin Derecho a indemnización alguna y , respecto a los salarios de tramitación, como ello es el objeto del recurso de la empresa, en el mismo resolveremos lo pertinente, máxime cuando ahora ya se ha jubilado.

Por todo lo cual se impone desestimar el recurso interpuesto por el actor.

SEGUNDO.- La empresa combate el auto recurrido por cuanto declara el derecho del trabajador a percibir los salarios de tramitación en el periodo comprendido entre la fecha del despido -20/4/07- y la fecha de efectos de la jubilación -3/9/07- , que asciende a la suma de 13.363 euros, entendiendo que no procede el abono de cantidad alguna, teniendo en cuenta la incompatibilidad del devengo de salarios de tramitación con la prestación por incapacidad temporal , denunciando al respecto infracción del art. 56.1.b) y 45.2 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial que cita.

Argumento que la Sala ha de aceptar, pues como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2005, siguiendo la doctrina unificada por las Sentencias de 11 de febrero de 2003, de 16 de junio y 3 de octubre de 2.994 y 17 de enero de 1.995 "corresponde a la entidad gestora de la Seguridad Social el abono de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad temporal, cuando ésta se ha producido durante el período en que el trabajador tiene Derecho al percibo de salarios de tramitación por despido nulo o improcedente, solución que es asimismo aplicable , y con idéntica razón, a los supuestos en los que la incapacidad temporal se había iniciado antes de la fecha del despido... En definitiva , si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia". Y con base a esta doctrina jurisprudencial se ha de revocar el auto en este sentido, previa estimación del recurso de la empresa en su pretensión principal.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Manuel y estimación del mormalizado por TUSSAM, ambos contra el auto dictado el 29 de enero de 2010 por el juzgado de lo Social nº 9 de los de Sevilla, debemos revocar y revocamos parcialmente dicho auto y al que ratificó de 30/11/09, en el sentido de que no procede abono de salarios dejados de percibir, manteniéndose el resto de dichos pronunciamientos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndoles que, contra la misma, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a su notificación , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.