Sentencia Social Nº 2811/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6515/2014 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8013135

EBO

Recurso de Suplicación: 6515/2014

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 27 de abril de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2811/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 27 de marzo de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 277/2013 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, GONQUIS, S.L., SERVICON TERRASSA, S.L., Íñigo y Rodolfo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de marzo de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por 'Corsan-Corviam, Construcción SA' contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Íñigo , 'Gonquis SL', 'Servicon Terrassa SL' y Rodolfo , debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las peticiones que se formulan contra ellas en la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º- El 20.10.11, Rodolfo sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios por cuenta y dependencia de 'Servicon Terrassa SL' con la categoría profesional de oficial 1ª.

2º- A raíz del accidente de 20.10.11, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) levantó acta de infracción el 19.7.12 contra Íñigo con declaración de responsabilidad solidaria respecto de 'Corsan-Corviam, Construcción SA', demandante en este proceso, y 'Gonquis SL', proponiendo la imposición de una sanción.

El acta fue confirmada por resolución dictada el 10.1.13 por el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya.

Además, la ITSS emitió informe en el que propuso imponer solidariamente a las tres empresas mencionadas un recargo del 40% sobre todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente.

Se dan por reproducidos en su integridad el acta de infracción (folios 127 a 131), la resolución confirmatoria de la misma (folios 111 y 112) y el informe-propuesta (folios 101 a 103).

3º- El 25.7.12, la ITSS presentó el informe-propuesta en el INSS. A raíz de ello, el INSS incoó expediente, que terminó mediante resolución de 30.10.12 (salida), en la que la entidad acordó imponer solidariamente a la demandante, Íñigo y 'Gonquis SL' el recargo del 40% propuesto por la ITSS.

4º- 'Gonquis SL' y la demandante presentaron reclamación previa contra la resolución del INSS de 30.10.12. Ambas reclamaciones previas fueron desestimadas por resolución de 5.2.13.

Dicha desestimación dio lugar a la interposición de la demanda rectora de las actuaciones de las que dimana esta sentencia.

5º- El accidente de 20.10.11 tuvo lugar en la obra que tiene por objeto la prolongación de la Autovia del Baix Llobregat en el tramo Ronda Litoral/A-16 y, concretamente, en la 'Obra de Drenaje Transversal' ubicada en Sant Boi de Llobregat.

6º- La demandante, contratista principal de la obra citada en el ordinal anterior, había subcontratado a 'Gonquis SL' para llevar a cabo los trabajos de movimiento de tierras y a 'Servicon Terrassa SL' para llevar a cabo los trabajos de paletería y auxiliares. A su vez, 'Gonquis SL' había subcontratado a Íñigo , trabajador autónomo, para los indicados trabajos de movimiento de tierras.

7º- A consecuencia del accidente de 20.10.11, el señor Rodolfo sufrió lesiones por las que, tras estar en situación de incapacidad temporal, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

8º- En la obra citada en el ordinal quinto se había practicado una zanja en el terreno para posteriormente construir en dicho hueco una arqueta. Por ello, se debían coordinar las tareas de movimientos de tierras con las de colocación de colectores, limpieza y refinado del fondo de la excavación.

El 20.10.11, se procedió a llevar a cabo estas tareas bajo las órdenes de Higinio , trabajador de la demandante que hacía funciones de encargado y que actuaba como recurso preventivo. Los señores Rodolfo y Torcuato , de 'Servicon Terrassa SL', fueron designados para realizar las tareas de limpieza y refinado del fondo de la excavación, mientras que el señor Íñigo se encargaba de llevar a cabo los movimientos de tierras manejando una máquina retroexcavadora marca 'CASE 580 super R; CRE W-.... WK '. La tareas de colocación de los colectores se llevaban a cabo coordinadamente entre los dos trabajadores de 'Servicon Terrassa SL' y el señor Íñigo .

Durante la jornada, se fueron realizando las sucesivas operaciones de colocación de los colectores hasta que se le dijo al señor Íñigo que su trabajo había finalizado, momento en que éste dejó en reposo la retroexcavadora con el brazo extendido, inmovilizado y suspendido en el centro de la excavación. Acto seguido, sin avisar a los trabajadores de 'Servicon Terrassa SL' ni parar el motor de la retroexacavadora, el señor Íñigo se dispuso a engrasar dicho brazo. Mientras realizaba esta tarea, el señor Íñigo accionó los mandos de la retroexcavadora y el brazo de la misma hizo un movimiento lateral, alcanzando en la cara al señor Rodolfo , que se encontraba en el interior de la zanja. Como consecuencia del golpe, la cara del señor Rodolfo quedó aplastada entre el brazo y el colector.

9º- El Plan de Seguridad y Salud elaborado por la empresa demandante para la obra en la que tuvo lugar el accidente preveía en sus páginas 197 a 199, dentro del punto 6.1.5 ('Retroexcavadora'), que uno de los 'riesgos más frecuentes' era el de 'golpes a personas en movimiento de giro'. En el epígrafe b) de dicho punto, titulado 'normas básicas de seguridad', el plan establecía un conjunto de 'normas de actuación preventiva para los maquinistas de la retroexcavadora'. Entre ellas, se indicaba que los maquinistas no debían realizar ajustes con la máquina en movimiento y el motor en funcionamiento, que se debía tomar todo tipo de precauciones porque la cuchara bivalva podía oscilar en todas direcciones y golpear a la cabina o a personas circundantes y que debía acotarse el entorno de la zona de trabajo cuando la máquina estuviera en movimiento, con una distancia al menos igual a la del alcance máximo del brazo excavador.

Se dan por reproducidas en su integridad las páginas 197 a 199 del Plan de Seguridad y Salud (folios 48 y 49).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En su primer Motivo, al amparo del artículo 193 b) LRJS , al objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, desea el recurrente la revisión del hecho probado sexto por el texto que ofrece y que se da por reproducido, en que trata de incorporar, adicionándolo, los siguientes términos: ' Gonquis, S.L. a su vez, había contratado a don Íñigo , trabajador autónomo, para los indicados trabajos, estando en posesión del carnet de excavadoras, y con formación suficiente en prevención de riesgos laborales en la construcción, en concreto , el 2º ciclo formativo específico para albañilería, y siendo apto para desempeñar las tareas de su trabajo habitual, tal y como certifica la empresa ' Nedea, Prevenció y Seguretat SL' en su informe de 02/02/2011. Asimismo, ' Servicon Terrassa SL' había contratado para el desarrollo de sus funciones a don Rodolfo , en posesión del certificado de formación en prevención de riesgos laborales, siendo apto para su tarea- según certificado de aptitud laboral, expedido por la empresa Giropreven SL-, y habiéndosele entregado el preceptivo equipo de trabajo y protección.'

La doctrina judicial viene insistiendo en los requisitos que se precisan para poder revisar un hecho probado de la siguiente forma (STSJ Cast-León ( Bur) 26/9/2013, entre otras )

'De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral EDL1995/13689 no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( art.6 LPL ) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ( art. 7 y 8 LPL ), lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras).

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada. '

En el presente Motivo, sobre no indicar la prueba documental o pericial en que se funda, lo que ya lo hace inviable, los datos que se tratan de incorporar carecen de relevancia alguna para incidir en el fallo al no ser la causa infractora una posible falta de formación del trabajador, y mezclar, además, las cuestiones de hecho con las de derecho, por todo lo cual se desestima el Motivo.

SEGUNDO.-En su Motivo segundo, al amparo del artículo 193 c) de la Ley de Procedimiento Laboral ( sic; sin duda de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denuncia el recurrente la infracción por aplicación errónea del artículo 123 del TRLGSS, en relación con el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , e infracción de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 11-05-2005 , en base a lo que ahí se razona en que quiere destacar la compensación de culpas por la dudas en cuanto a la posición de los implicados en el accidente de trabajo, y sin que la infracción sea de la empresa principal sino de las funciones de la retroexcavadora, debiendo ser la responsable del accidente la empresa Servicon Terrassa, SL encargada de los trabajos de movimientos de tierra.

Al respecto hemos de partir de la doctrina de esta Sala que resume la existente judicial y jurisprudencialmente en los términos siguientes ( STSJ Cat. 12/12/2013 ):

'Para el análisis del referido Motivo conviene partir de la normativa en general aplicable, Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales donde se afirma:

'Artículo 14. Derecho a la protección frente a los riesgos laborales

1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores'

TERCERO.-A partir de ahí, para el adecuado enjuiciamiento de esta litis se ha de tener en cuenta el criterio jurisprudencial y judicial más reciente que obliga al empresario a la adopción de las medidas extremas necesarias para garantizar la salud de su trabajadores, exigiendo rigor en su cumplimiento dado el bien incomparable en juego como es el bienestar físico de la persona, a fin de que no sufra merma por la ejecución de un trabajo en beneficio de otro que, al ser así, convierte a ese otro automáticamente en garante cualificado de su salud.

Conforme a esa doctrina ( S.T.S.J.Cat.17-7-2006 ; S.T.S.J. Madrid 16-5-2006 ; S.T.S.J. País Vasco 21-1-2003 ), el que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el artº 123 LGSS no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa ha contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado.

Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123-1 LGSS

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos:

a) Que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional.

b) Que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad.

c) Que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión.

Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestra legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.

'La imputación de responsabilidad en los supuestos de recargo aparece, no obstante, afectada por el riguroso enjuiciamiento que, tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales merece el examen de las normas de seguridad en el trabajo. En este sentido se recuerda lo dispuesto tanto en su artículo 14.2 (según el cual 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...') como en el 15.4 ('la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' o el 17 ' (que impone al empresario la necesidad de adoptar 'las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'). Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones; y ello es así porque 'La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo' ( STS de 14 de febrero de 2001 ).

En este sentido ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala ( STSJ Cat. de 15/5/2012 entre las más recientes ) al afirmar: 'Además, hay que precisar si la aplicación del recargo precisa de la concreción de la medida preventiva «particular» (general o concreta) vulnerada, o si, por el contrario, basta con la vulneración de la obligación general de seguridad . En esta cuestión, nos inclinamos del lado de la corriente doctrinal que defiende una interpretativa amplia, que entiende que la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. De esta perspectiva, el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones. Consecuente con ello, el problema de la acreditación del cumplimiento de la obligación de seguridad se desplaza, en la práctica, al plano procesal: el empresario debe acreditar, caso por caso, que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección «eficaz» de la seguridad y salud de los trabajadores, cumpliendo todas y cada una de las medidas normativamente previstas o aplicando las medidas preventivas y recomendaciones sugeridas por los órganos administrativos de asesoramiento. De suerte que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor, o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible, no procederá el recargo, porque no estamos, como se verá y pese a su amplitud aplicativa, ante una responsabilidad objetiva sino, si se prefiere, cuasi- objetiva (especialmente en relación al incumplimiento de las obligaciones preventivas específicas de resultado).'

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (), que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Conforme a lo anterior en el presente caso hemos de partir del relato fáctico de la sentencia que establece: Que el Plan de Seguridad y Salud elaborado por la empresa demandante para la obra en la que tuvo lugar el accidente, preveía que uno de los riesgos más frecuentes respecto a la retroexcavadora era el del golpe a personas en movimiento de giro, estableciendo un conjunto de normas de actuación preventiva para los maquinistas de la retroexcavadora, de modo que no debían realizar ajustes con la máquina en movimiento y el motor en funcionamiento y que se debía tomar todo tipo de precauciones porque la cuchara bivalva podía oscilar en todas direcciones y golpear la cabina o a personas circundantes, acotando el entorno de la zona de trabajo cuando la máquina estuviese en movimiento, con una distancia al menos igual al alcance máximo del brazo excavador (h. 9º ); que endicha obra se debían coordinar las tareas de movimientos de tierras con las de colocación de colectores, limpieza y refinado del fondo de la excavación, siendo el trabajador de la demandante Higinio quien hacía las funciones de encargado y que actuaba como recurso preventivo ( h. 8º ); que el trabajador accidentado junto con otro de su empresa Servicon Terrassa, S.L. realizaba la tarea de colocación de colectores coordinadamente con el Sr. Íñigo que manejaba la retroexcavadora para las tareas de movimiento de tierras (h. 8º ); que dicho Sr. Íñigo sin para el motor de la máquina y sin avisar a aquellos trabajadores se puso a engrasar el brazo de la retroexcavadora extendido, inmovilizado y suspendido en el centro de la excavación, accionando los mandos de la máquina de modo que el brazo de la misma hizo un movimiento lateral alcanzando en la cara al Sr. Rodolfo con su aplastamiento (h. 8º ); que cuando sucedió el accidente ni siquiera estaba presente el encargado de la demandante y recurso preventivo Sr. Higinio ( FD 8º con valor de hecho ).

A partir de ahí resulta concluyente la sentencia cuando afirma que la demandante incumplió su deber de coordinación como contratista principal de la obra y que dicho incumplimiento fue causa del accidente, en sentido jurídico, porque si la demandante hubiera coordinado correctamente las actividades que se estaban realizando en el momento del accidente, existe una probabilidad rayana en la certeza de que este no se hubiera producido; y cuya obligación deviene de la normativa que de un modo claro se puntualiza en el acta de infracción.

A lo que cabe añadir, frente a lo sostenido en el Motivo, que en el relato efectuado sobre lo acontecido, la empresa del accidentado, Servicon Terrassa SL, para nada infringió sus obligaciones en materia de prevención, por lo que mal podía haber sido sancionado por ello, destacando, además, que en el suplico del recurso no se pide tampoco dicha condena sino sólo la absolución del recurrente.

Todo ello de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se desprende de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 16.12.1997 , en que declara que lo decisivo es que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa (principal ) y dentro de su esfera de responsabilidad, lo que confirma el contenido de la sentencia del propio Tribunal de 18.04.1992, habiendo interpretado el Tribunal Constitucional en su sentencias 81/1995, de 5 de junio , que en este caso la expresión 'empresario ', no es la del art.1.1 del Estatuto de los Trabajadores , sino en el sentido más amplio, la del que sea deudor de seguridad.

Por todo lo expuesto y razonado procede desestimar el Motivo y con él el recurso, confirmando íntegramente la sentencia de instancia por adecuarse a derecho.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Corsán- Corviam Construcción, S.A., contra la sentencia de fecha 27 de marzo del 2014, del Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona , en los autos 277/2013, promovidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Íñigo , Gonquis, S.L., Servicon Terrassa, S.L. y Rodolfo , confirmando íntegramente dicha sentencia, y asimismo acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legalmente procedente una vez sea esta sentencia firme, y condenando en costas al recurrente en las que se incluyen los honorarios de los dos Letrados impugnantes por importe de 250 euros para cada uno de ellos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.