Sentencia SOCIAL Nº 2811/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1446/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002060
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001446 /2019 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000412 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Silvio
GRADUADO/A SOCIAL: ANA BELEN DURAN FERNANDEZ
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1446/2019, formalizado por Dª Ana Belén Durán Fernández, graduada
social, en nombre y representación de D. Silvio , contra la sentencia número 456/2018 dictada por el XDO.
DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 412/2017, seguidos a instancia de D.

Silvio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Silvio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 456/2018, de fecha catorce de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, don Silvio , nacido el día NUM000 de 1962, provisto del DNI NUM001 , y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social bajo el núm.

NUM002 , ha ejercido la profesión habitual de cocinero.

SEGUNDO.- Hallándose en situación legal de desempleo, el 10 de febrero de 2017 el actor presentó instancia solicitando el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, recayendo Resolución del INSS de fecha 27 de febrero de 2017 por la cual, tras asumir el Dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades del día 24 de febrero, le denegaba la prestación por incapacidad permanente al no estar plenamente consolidadas las lesiones que padece.

TERCERO.- Contra la anterior Resolución presentó el actor escrito de reclamación previa, el cual fue desestimado mediante Resolución de 21 de abril de 2017, formulando el día 10 de mayo del pasado año demanda ante esta jurisdicción al objeto de ser declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual.

CUARTO.- Las patologías más significativas que aqueja el actor al momento del reconocimiento se describen el siguiente modo: 1) Severa coxartrosis derecha, pendiente desde el 2 de noviembre de 2016 de implante de prótesis total a nivel de esa articulación, con prioridad 3. 2) Fibromialgia.

En la exploración verificada ante la médico evaluadora exteriorizaba un buen estado general, sobrepeso y rubicundez facial. No se palparon contracturas musculares, la movilidad cervical estaba conservada, con movilidad, fuerza y ROTs presentes en miembros superiores, haciendo puño y pinza con todos los dedos con ambas manos, presentando una amputación a nivel de la articulación IFP del segundo dedo de la mano derecha. La movilidad lumbar fue poco valorable al alegar dolor, con distancia dedos del suelo a 33 centímetros. La movilidad de rodillas y tobillos estaba conservada. La movilidad activa de cadera izquierda presentaba una abducción conservada, flexión a 110º, cierta limitación a rotación externa, rotación interna con arco de movilidad aceptable. La movilidad activa de la cadera derecha arrojaba una flexión de 90º, unas rotaciones muy limitadas, siendo superior en ambas al rango del 50 %, más en rotación externa, y abducción limitada en más del 50 %. Las maniobras de Lassegue y elongación ciática eran negativas, con ROTs y fuerza conservados en miembros inferiores. Hallux valgus derecho, acortamiento del miembro inferior derecho de aproximadamente un centímetro con respecto al izquierdo. Caminaba en puntillas y talones. Marcha sin apoyos con cojera a expensas de miembro inferior derecho.

QUINTO.- El 22 de octubre de 2017 el actor se sometió a una intervención quirúrgica para sustitución de la cadera afectada por una prótesis total de cadera, reflejando la radiografía de control posterior que la prótesis estaba en buena posición, según consulta de 14 de diciembre de 2017, en la que el actor relataba dolor en cara posterior del muslo derecho que empeoraba al sentarse, no comprobándose en la exploración la 3 presencia de signos inflamatorios en muslo ni en cicatriz, con cadera libre no dolorosa en movimientos pasivos. presencia de signos inflamatorios en muslo ni en cicatriz, con cadera libre no dolorosa en movimientos pasivos. presencia de signos inflamatorios en muslo ni en cicatriz, con cadera libre no dolorosa en movimientos pasivos.

SEXTO. - La base reguladora mensual para el cálculo de la prestación de invalidez por enfermedad común asciende a 640,52 euros

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Desestimar la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por DON Silvio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al INSS de la petición deducida en dicha demanda.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

La parte actora articula la suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda en su día presentada.

No se impugnó el recurso.



SEGUNDO: Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte recurrente, en su escrito, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art.

193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Solicita la citada recurrente que se adicione un hecho probado séptimo con el tenor literal que obra en los folios 1-2 del escrito de recurso, y que aquí damos por reproducido. Se invoca, a tal efecto, el folio 49 de autos, correspondiente al informe del EVI.

No se admite la revisión propuesta, pues se pretende adicionar como hecho probado una transcripción de las ' conclusiones del EVI ' en relación a las dolencias y limitaciones que presenta la parte, las cuales ya obran en el hecho probado cuarto, que no se modifica. Por otro lado, se pretende adicionar, en especial, un extremo claramente valorativo relativo a la evolución de la dolencia, que además parece contradictorio. Se señala así en el informe que ' una vez practicada la artroplastia si la evolución es favorable persistirán las mismas limitaciones ', extremo que además de no ser propiamente un hecho probado, sino una valoración, resulta en sí mismo contradictorio, en tanto se habla de que sea favorable y de que al tiempo persistan las mismas limitaciones; y, además, contradictorio, por otro lado, con el dictamen propuesta del propio EVI, al folio 47 de autos, donde se señala por ese equipo que las dolencias son' no definitivas ' y que debe continuarse tratamiento. Por todo ello, no se admite la revisión interesada.



TERCERO: Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto que se ha infringido por inaplicación el art. 194 LGSS . Entiende la parte que las posibilidades terapéuticas sí estaban agotadas y que las dolencias y limitaciones eran previsiblemente definitivas, según reconoció el propio EVI. Por otro lado, señala que las limitaciones que presentaba al tiempo del reconocimiento del EVI eran incompatibles con su profesión de cocinero.

Entrando en el fondo del recurso, debemos señalar que el art. 193.1 LGSS -Real decreto legislativo 8/2015- señala que: ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. ' El art. 194 LGSS , en la redacción dada por la DT 26ª LGSS , señala que: '...2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine...

...4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...' Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' La parte actora tiene como profesión habitual la de cocinero, y presenta como dolencias, al tiempo del dictamen del EVI, las que obran en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, reproducidas en los antecedentes de la presente sentencia. En esencia, severa coxartrosis derecha, pendiente de implante de prótesis, y fibromialgia.

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse, pues no concurre la censura jurídica esgrimida. En tal sentido, como señaló el INSS -hecho probado segundo- y la propia sentencia de instancia -fundamento jurídico segundo-, las dolencias y limitaciones de la parte actora no eran previsiblemente definitivas al tiempo de la valoración por el EVI, tal y como exige la normativa antes expuesta. Así, no cabe asumir la contradictoria -según más arriba ya se explicó- afirmación del facultativo del EVI en su informe en el apartado de conclusiones, para entender que las dolencias y limitaciones que presentaba la parte eran previsiblemente definitivas. Y es que, reiteramos lo antes ya dicho, el propio EVI en el dictamen propuesta, también señala que no son definitivas y que están pendientes de tratamiento. Y, en efecto, como recoge la sentencia en el hecho probado quinto en relación con el hecho probado cuarto y con el fundamento jurídico segundo, el actor estaba pendiente -en lista de espera quirúrgica con prioridad 3- de implante de prótesis en cadera desde noviembre de 2016, es decir, desde apenas tres meses antes de que se solicitara y resolviera denegar la incapacidad permanente en febrero de 2017. En tal sentido, y por ello, en ese momento las dolencias y limitaciones no cabe entenderlas previsiblemente definitivas. Y, como recoge también la sentencia -hecho probado quinto en relación con fundamento jurídico segundo-, apenas a los dos meses de abordarse tal intervención en octubre de 2017, el implante de la prótesis estaba en buena posición y sin más noticias que unas molestias residuales, ' sin comprobarse en la exploración la presencia de signos inflamatorios en muslo ni en cicatriz, con cadera libre no dolorosa en movimientos pasivos '.

Por tanto, en definitiva, no cabe apreciar -y tal es el motivo fundamental del recurso- que las dolencias y limitaciones fueran previsiblemente definitivas al tiempo del dictamen del EVI, por lo que no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida, todo ello sin perjuicio de la evolución futura de la dolencia de cadera a la vista de la prótesis, en tanto los hechos probados recogen únicamente la situación -en apariencia favorable- al poco de la intervención.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



CUARTO: Costas No procede condena en costas, por tener la parte recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.5 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Silvio frente a la sentencia de 14 de diciembre de 2018, dictada en los autos nº 412/2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , seguidos frente al INSS, que confirmamos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.