Sentencia SOCIAL Nº 2812/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2236/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02812/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000446
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002236 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000068 /2018
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Ariadna , MUTUA IBERMUTUAMUR , PRINCIPADO DE ASTURIAS
CONSEJERIA DE ADMINISTRACIONES
ABOGADO/A: MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ, DAVID GONZALEZ SOLIS , LETRADO DE LA
COMUNIDAD
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sentencia nº 2812/18
En OVIEDO, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002236/2018, formalizado por el LETRADO DE LA
ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 340/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000068/2018, seguidos a instancia de Ariadna frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y
PRINCIPADO DE ASTURIAS CONSEJERIA DE ADMINISTRACIONES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Ariadna presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y PRINCIPADO DE ASTURIAS CONSEJERIA DE ADMINISTRACIONES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 340/2018, de fecha nueve de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º- La actora, nacida el NUM000 de 1963 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Monitora de Natación y presta sus servicios para el Principado de Asturias, quien tiene cubiertas las contingencias profesionales por la mutua Ibermutuamur. El 27 de septiembre de 2013 sufrió un accidente de trabajo al indicar a los alumnos un movimiento, que afectó al hombro izquierdo; se le diagnosticó tendinopatía calcificante en el mismo; fue intervenida para descompresión subacromial, en enero de 2015 y fue alta en abril de ese año. Continuó con atenciones en la mutua por dolor en el hombro izquierdo en enero, febrero, marzo, agosto y noviembre de 2017. Estuvo en situación de incapacidad temporal por este motivo del 26 de enero al 31 de marzo, del 21 al 28 de agosto y del 31 de octubre al 3 de noviembre de 2017, tras el que se reincorporó a su trabajo.

2º- Solicitó el reconocimiento de la incapacidad permanente y se inició el expediente, en el que se dictó resolución desestimatoria el 16 de noviembre de 2017, frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de17 de enero de 2018; interpuso la demanda el 2 de febrero.

En la vista desistió del grado de absoluta.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el cual consta en las actuaciones.

4º- Presenta artrosis acromio clavicular y tendinosis del supraespinoso izquierdo; recibió tratamiento rehabilitador, además de haber sido intervenida de ese hombro. La incapacidad temporal comenzó realizando maniobras propias de su actividad, como demostración del movimiento a los alumnos o sacar a uno de ellos del agua.

La exploración muestra buen estado general, hombro izquierdo en actitud de defensa, balance articular con 60º de antepulsión, 45º de abducción, rotación interna a L5 y la externa a 30º.

5º- Los importes mensuales de las bases reguladoras son de 2.192,44€ para el accidente de trabajo y de 1.915,41€ para la enfermedad común'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Ariadna contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR, y PRINCIPADO DE ASTURIAS CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIONES, declaro a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común con derecho a una prestación del 55% sobre una base reguladora mensual de 1.915,41€ con efectos al cese en el trabajo, respondiendo Inss y Tgss, absolviendo a Mutua Ibermutuamur y al Principado de Asturias'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de setiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo conoció de los autos 68/2018, promovidos a instancia de doña Ariadna , que pretendía la declaración de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente una incapacidad permanente total. Con fecha 9 de julio de 2018 se dictó sentencia estimatoria parcial declarando a la demandante afectada de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 1.915,41 euros, con efectos al cese en el trabajo.



SEGUNDO.- La entidad gestora interpone recurso de suplicación y en el único motivo que formula, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 193 , 194 y 156 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RDL 8/2015.

Alega la entidad gestora que la trabajadora está capacitada para llevar a cabo determinadas exigencias de su profesión, en concreto las funciones de coordinación, organización, evaluación, dinamización y enseñanzas teórico-prácticas en actividades deportivas. En segundo lugar alega que la dolencia tomada en consideración por la sentencia de instancia para reconocer a la trabajadora una incapacidad permanente, es claramente derivada de su actividad laboral. Se interesa que se declare que la actora no está afecta de incapacidad permanente total, y subsidiariamente se declare que la incapacidad es derivada de accidente de trabajo, con condena al abono de la misma a la Mutua Ibermutuamur. El recurso ha sido impugnado tanto por la trabajadora demandante como por la mutua colaboradora de la Seguridad Social codemandada, que en su recurso interesa la modificación de los hechos declarados probados.



TERCERO.- Solicita la mutua impugnante que al hecho probado primero se le adicione el siguiente párrafo: 'Al tiempo de ser reconocida por el EVI (06/11/2017) se encontraba en situación de incapacidad temporal por enfermedad común, a la espera de ser intervenida quirúrgicamente en el hombro izquierdo, intervención que se llevó a cabo al día siguiente, 07/11/2017, realizándose resección del extremo distal de la clavícula mediante técnica artroscópica'.

Basa la solicitud de revisión en la prueba documental obrante a los folios 75 a 77, 69 y 142 y 143.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En el presente caso se admite la revisión propuesta al considerarse necesaria para completar todos los períodos de baja en que ha permanecido la trabajadora con anterioridad al reconocimiento de la incapacidad permanente.



CUARTO.- La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador/ a que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.2 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26 ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

La sentencia de instancia llega a la conclusión de que las dolencias que afectan a la trabajadora son limitativas de su capacidad laboral ya que las mismas inciden de manera relevante en las tareas que ocupan la mayor parte de su tiempo de trabajo. La entidad gestora viene a discutir la conclusión anterior haciendo referencia a las funciones administrativas y organizativas que forman parte del trabajo de la actora, pero esas funciones de coordinación, organización y evaluación no ocupan el tiempo de una monitora de natación de manera principal o relevante, pues lo característico de esa profesión es la enseñanza de las técnicas y estilos de la natación, con una demanda constante de utilización de las extremidades superiores fundamentalmente, que es donde se concentran las dolencias de la trabajadora consistentes en artrosis acromio clavicular y tendinosis del supraespinoso izquierdo, por lo que la declaración de incapacidad permanente total es ajustada a la regulación legal al impedir a la recurrida desarrollar las fundamentales tareas de su profesión habitual.



QUINTO.- En segundo lugar discute la entidad gestora la contingencia determinante de la incapacidad permanente, considerándola como derivada de accidente de trabajo y no de enfermedad común como se afirma en la recurrida. Invoca la entidad gestora el artículo 156.2.f) LGSS .

Hemos de partir del cuadro clínico declarado probado en la sentencia de instancia y que no ha sido discutido en el recurso, que identifica como dolencias determinantes de la incapacidad permanente reconocida a la trabajadora una artrosis acromio clavicular y tendinosis del supraespinoso. Tanto el médico evaluador en el informe médico de síntesis, como el equipo de valoración de incapacidades en el dictamen propuesta consideran que la contingencia determinante es la enfermedad común. Así se concluye en el primer informe citado que se trata de una paciente con patología degenerativa de base esencialmente común. Las pruebas de imagen que se hacen constar en dicho informe muestran importantes signos degenerativos de la articulación acromioclavicular. En la contestación a la demanda la entidad gestora reconoce la existencia de la última incapacidad temporal como derivada de enfermedad común. Cierto es que la trabajadora ha permanecido en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo con anterioridad al reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente, si bien no está acreditado que la patología de base se haya agravado como consecuencia de la ejecución del trabajo, y por ello no puede considerarse como contingencia determinante la de accidente de trabajo. Por lo expuesto no se aprecian las infracciones denunciadas debiendo confirmarse la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a instancia de Ariadna contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y PRINCIPADO DE ASTURIAS CONSEJERIA DE ADMINISTRACIONES, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.