Sentencia SOCIAL Nº 2812/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1455/2021 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 1455/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de Suplicación 001455/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr. :

Dª Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente

Dª Mercedes Boronat Tormo

D Miguel Angel Beltrán Aleu

En Valencia, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002812/2021

En el Recurso de Suplicación 001455/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-1-21, habiendo sido aclarada por Auto de fecha 8-3-21, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA, en los autos 000681/2020, seguidos sobre DESPIDO Y CANTIDAD, a instancia de D. Francisco, asistido del Letrado Dª Francisca Sanjuan Boix, contra TRANSPORTES ENRIQUE TOMÁS CALPE, y en los que es recurrente D. Francisco, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda de despido deducida por D. Francisco, contra TRASPORTES ENRIQUE TOMÁS CALPE; declarando IMPROCEDENTE el cese de fecha de efectos 7 de julio de 2.020, condenando a la empresa a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días mediante escrito o comparecencia en la Secretaría de este Juzgado, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 50,78 euros/día o le indemnice en cuantía de 1.675,71 euros Que estimando parcialmente la demanda de cantidad deducida entre las mismas partes debo condenar y condeno a la empresa TRASPORTES ENRIQUE TOMÁS CALPE a abonar a D. Francisco la cantidad de 240,23 euros. Las cantidades reclamadas como salario devengarán el interés por mora del 10%, de conformidad con el artículo 29 del ET. Las de naturaleza extra-salarial el interés legal del dinero ( art. 1, 100 Cc y ss). Con la responsabilidad que en forma legal y subsidiaria corresponda al FOGASA.. Aclarada por Auto de fecha 8-3-21, cuya parte dispositiva dice: 'DISPONGO: Aclarar la Sentencia n.º 26/2021, de 20 de enero de 2021 en los términos que se han hecho constar en el razonamiento jurídico segundo de la presente Resolución.- SEGUNDO.- En el caso de autos, como bien deja constancia lo puesto de relieve en los hechos probados de la presente Resolución, aparece recogida la reclamación de cantidad instada por la parte demandada, así como la estimación/desestimación en cuanto a la misma; por todo ello resulta que la Sentencia, en ese petitum no procede aclaración en los términos puestos de relieve por la parte hoy solicitante, pues la misma lo que insta, no es una aclaración como tal , sino un petitum en cuanto a que la Resolución contenga las pretensión que ella considera y con las fundamentaciones que ella sostiene, no siendo una aclaración de sentencia, en sí, sino un pleno petitum de estimación de pretensiones que fueron desestimadas. Por lo que respecta al nombre completo de la demandada, apreciándose que efectivamente se ha producido un error material al omitirse involuntariamente las siglas S.L.U. procede aclarar la Sentencia en cuanto a dicho extremo, debiendo contener tanto el encabezamiento como el fallo de la sentencia el nombre completo de la demandada, tal como es: TRASPORTES ENRIQUE TOMÁS CALPE S.L.U''.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO. - El trabajador demandante D. Francisco, con DNI nº. NUM000, y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con categoría de Conductor mecánico, antigüedad de 8 de julio de 2019 y salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.544,53 euros. La actividad de la empresa es la de Trasporte de mercancías por carretera. Convenio aplicable el Colectivo de Trasportes de Valencia. Doc. Nº. 1 demandante. Contrato de trabajo temporal SEGUNDO. - Con fecha 7 de julio de 2020, la empresa notificó al trabajador su cese por baja voluntaria; aunque posteriormente y a efectos de las prestaciones por desempleo, mediante el certificado de empresa se hace constar fin de contrato temporal. El trabajador firmó como no conforme. Doc. Nº. 1 a 5 demandada. Finiquito, certificado de empresa y justificante pago finiquito. Doc. Nº 2 y 3 demandante TERCERO. - El trabajador que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de representante de los trabajadores. CUARTO. - De la liquidación por fin de la relación laboral, la empresa demandada deduce la cantidad de 240,23 euros por falta de preaviso del cese. QUINTO. - Consta agotada la vía administrativa previa. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO. Los hechos que se declaran probados lo han sido con base a la apreciación conjunta y ponderada de la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) consistente en los documentos aportados por la parte actora y demandada, los obrantes en autos, y la testifical y percial prestadas. De esta prueba se deduce, en primer término, la existencia de relación laboral entre las partes con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario que se han hecho constar en el hecho probado primero de la presente Resolución, y que no son discutidos por las partes, así como que la empresa procedió al cese del trabajador en fecha 7 de julio de 2.020, justificando su actuación en lo que determinaron como 'Cese Voluntaria del trabajador', para después constar 'Fin de Contrato Temporal' SEGUNDO. - Habiéndose solicitado la declaración de improcedencia del cese, habrá de analizarse el mismo para determinar si fue ajustado a derecho. Debe recordarse al efecto que, como se señala en el hecho probado primero de la demanda, la relación entre las partes ha existido, no siendo controvertido ni el salario, ni la antigüedad. El apdo. 1.d) art. 49ET, establece como causa de extinción de la relación laboral, la 'dimisión del trabajador', es decir la legislación laboral reconoce al trabajador la facultad de finalizar la relación de trabajo previamente constituida con su empleador mediante un acto voluntario. La baja voluntaria es la forma que tiene el trabajador de dimitir y dejar un trabajo, rompiendo de este modo la relación laboral. Para que no quede duda de la voluntad del trabajador, la baja voluntaria debe presentarse por escrito. En algunos casos la jurisprudencia ha admitido que existe una baja voluntaria, aunque no se presentase por escrito cuando del comportamiento del trabajador se deriva indudablemente que quiere presentar una baja voluntaria., hemos de tener en cuenta que la dimisión consiste en una declaración unilateral de voluntad del trabajador dirigida al empresario, de poner fin a la relación laboral preexistente sin necesidad de aportar ninguna causa. El abandono del trabajador no constituye una causa extintiva autónoma del contrato de trabajo, sino que debe ser entendida en el marco del apdo. 1. d) art. 49ET, como un supuesto de dimisión defectuosa, por inobservancia del requisito del preaviso exigido. El trabajador tiene el deber de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo conforme a los principios de la buena fe y diligencia, cuando la renuncia al puesto de trabajo no se manifiesta explícitamente, sino que se deduce inequívocamente del comportamiento del trabajador, se producirá la extinción del contrato de trabajo (sin derecho a indemnización de ningún tipo) y posibilita al empresario a exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual del trabajador (el empresario podrá descontar de la liquidación a efectuar al trabajador el salario correspondiente a los días de preaviso incumplidos según Convenio Colectivo o costumbre). Respecto a este caso el artículo 49.4 del Estatuto de las Trabajadores expresa que 'el contrato de trabajo se extinguirá: [...] por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los Convenios Colectivos o la costumbre del lugar'. Para que exista abandono del trabajo ha de darse una manifestación explícita (expresa o tácita) de la voluntad del trabajador por dar terminado la relación laboral. Si hay abandono el contrato se entiende resuelto sin necesidad de que el empresario despida; si no lo hay, la ausencia del trabajador configura incumplimiento contractual justificativo de un despido disciplinario. El desistimiento se ejercita mediante una declaración de voluntad unilateral, constitutiva e irrevocable, que persigue la extinción del vínculo contractual preexistente, pero debe ser ejecutado conforme a las reglas de buena fe, lo que exige el cumplimiento de determinados requisitos (preaviso, no abuso). En caso de extinción de la relación laboral no es suficiente la firma del trabajador en el finiquito si no se acredita que la intención del trabajador fue la extinción por mutuo acuerdo con el empresario o por dimisión ( STSJ Castilla-La Mancha, de 13/12/1999) Entrando a conocer de la cuestión de fondo indicar que en el supuesto que nos ocupa no ha quedado acreditado que el actor presentara petición de baja voluntaria, ni que la misma la solicitara de manera clara e inequívoca verbalmente; pues si bien es cierto que el testigo D. Jacinto manifestó que en fecha 29 de junio de 2020 el hoy demandante le comunicó que se iba, nada fuera de dicha manifestación del referido testigo corrobora el cese voluntario que manifiesta la empresa; más si atendemos al hecho que no existe documento firmado por el mismo ratificando tal extremo y el emplazamiento de la empresa en cuanto a finiquito aparece como no conforme por el trabajador. Posteriormente la presa procedió a cesar al trabajador, ya no haciendo constar que lo mismo obedecía a un cese voluntario, sino como 'fin de contrato temporal', extremo este que no concuerda con la argumentación mantenida por la empresa en cuanto a que el cese fue debido a la voluntad clara, inequívoca y voluntaria del trabajador para concluir la relación laboral que le unía para con la empresa demandada. El artículo 55 del ET, en su punto primero establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo constar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. 'En caso de inobservancia de los requisitos anteriores el despido se califica como improcedente conforme al punto cuarto del mismo precepto legal .Como estableció la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 11 de abril de 2.003 la comunicación de despido debe contener los detalles de la conducta imputada que resulten indispensables para su cabal identificación en cuanto a su naturaleza y acaecimiento, suministrando al trabajador un conocimiento suficiente y preciso de los mismos, para que, comprendiendo sin dudas razonables el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, midiéndose la necesidad de concreción y precisión en los hechos en la carta en función de la indefensión que la vaguedad o indefinición pudieran ocasionarle. La finalidad de permitir una adecuada defensa al trabajador no se cumple cuando la carta solo contiene elementos genéricos e indeterminados que perturban gravemente dicha defensa y enervan el principio de contradicción e igualdad entre las partes al constituir una ambigüedad que coloca en situación de ventaja a la empresa. Debe señalarse, además, que resulta obligado ofrecer en la carta la suficiente información sobre los hechos y fechas cuando las infracciones laborales puedan resultar prescritas. El requisito formal de la carta de despido se constituye en nuestro ordenamiento en un requisito ad solemnitatem, cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales, no pudiendo subsanarse en el acto del juicio, ni en la conciliación extrajudicial, ni tampoco mediante cartas aclaratorias posteriores. La comunicación escrita cumple, además, el requisito de fijar los límites de la controversia judicial, ya que para justificar el despido no se le admiten en juicio otros motivos que los alegados en la carta, incluso aunque estos se prueben en juicio y fueran eventualmente suficientes para justificar un despido. Aplicando todo lo anterior al caso de autos, cabe concluir que en el presente despido no se dan los elementos requeridos por el artículo 55.1 del ET, siendo, lo que genera una evidente indefensión a la parte actora y determina, en consecuencia, la declaración de improcedencia de la decisión extintiva por falta de requisitos formalescon las consecuencias inherentes a tal declaración conforme a los artículo 56 del ET y 110 de la LRJS. Procede por lo expuesto estimar la demanda en la forma que se hará constar en la parte dispositiva de la presente Resolución, ya que la decisión tomada por la empresa demandada en cuanto al cese del actor es un despido improcedente. TERCERO.- De conformidad con los hechos que como probados en juicio se relatan, resultando de la apreciación conjunta de la prueba practicada, conforme el art 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, procede acceder a la reclamación de cantidad que se demandan en el presente juicio en cuanto al pago de la cuantía que la empresa demandada dedujo por falta de preaviso del cese, ascendiendo dicha cantidad a la suma de 240,23 euros, al haberse determinado en las presentes actuaciones que no se llevó a efecto un cese voluntario, sino un despido improcedente por parte de la empresa demandada; y ello al habiendo quedado demostrada la falta de pago de la cantidad reseñada y que se indica, igualmente, en el Hecho Probado Cuarto de la presente resolución, evidenciando el incumplimiento del empresario de las obligaciones que debe asumir a tenor de lo dispuesto en los art. 29.1 y 4.2 del Estatuto de los Trabajadores. Las cantidades reclamadas como salario devengarán el interés por mora del 10%, de conformidad con el artículo 29 del ET. Las de naturaleza extra-salarial el interés legal del dinero ( art. 1, 100 Cc y ss).El resto de cantidades reclamadas y por los conceptos marcados en demanda, no ha lugar, ya que no ha quedado acreditado que las mismas se hayan generado y sean debidas por la empresa, debiendo hacer referencia al informe pericial emitido por D. Landelino, el cual fue ratificado y explicado íntegramente en el acto de juicio. Folio 16 a 28 ramal probatorio parte demandada. En dicho informe se determina de manera clara que en materia de horas extraordinarias, el trabajados conforme se extrae de la información contenida en el tacógrafo digital, el conductor no realizó ninguna hora extraordinaria conforme al art. 11 en relación con el 17 del Convenio Colectivo de Trasporte de Mercancías de la Provincia de Valencia. En materia de horas de disponibilidad y presencial, concluyendo que el trabajador no ha realizado ninguna hora presencial o de disponibilidad que haya llevado su jornada de trabajo más allá de lo establecido en el art.11 del Convenio Colectivo. El trabajador no ha superado la jornada laboral ordinaria marcada en Convenio; cumpliendo con la distribución de la jornada ordinaria marcada por el art. 17 Convenio. CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Suplicación conforme al artículo 191 de la LRJS Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación:'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Francisco. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula el recurso por la representación de Francisco frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 7 de Valencia de fecha 20-1-21, sentencia que estimaba la demanda de despido y parcialmente la reclamación de cantidad, formulada contra la mercantil Transportes Enrique Tomas Calpe S.L.U. y Fondo de Garantía Salarial

SEGUNDO.-Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de cuatro motivos, teniendo el primero de ellos su respaldo en el artículo 193,a de la LRJS y ello por entender al objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión. Y se denuncia, a través de este motivo, la vulneración de los arts, 97 y 2020 de la LRJS, en relacion con los articulos 209 y 343 de la LEC

Viene a alegar en síntesis la insuficiencia de hechos probados por parte de la resolución recurrida por faltar en ella los datos y elementos necesarios para resolver la cuestión principal en el presente procedimiento, asi como la falta de motivación de como se alcanza el resultado de hechos probados expuesto, asi como la incongruencia omisiva con relación a alegaciones de la parte actora, lo que incluso fue puesto de manfiesto por la actora medante una solicitud de aclaracion no estiamda.

Sobre la insuficiencia de hechos probados, e incluso como causa de nulidad de la sentencia la ya antigua STS de 22 de octubre de 1991 referia que 1) la sentencia debe reflejar todos los hechos del debate procesal para la decisión del juez a quo y para la eventual solución del recurso (S. 19-12-89, entre otras muchas); 2) En aplicación del art. 238-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las omisiones del relato fáctico intrascendentes en la solución del caso, y que no causen indefensión, carecen de virtualidad anulatoria ( S. del 21-5-1986, entre otras); 3) Las irregularidades formales o de redacción en la versión judicial de los hechos, como la indicación en la fundamentación jurídica de los que se estimen probados, o de las remisiones a documentos obrantes en autos, no tienen tampoco en sí mismas fuerza invalidante de la resolución judicial ( SS. de 21-2-1989, de 17-10-1989 y de 9-12-1989, entre otras); 4) la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados sólo es posible como última ratio, para el caso de que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no pueda subsanarse por una u otra vía ( S. de 17-10-1989).

A ello se une otra doctrina respecto a la motivación de las sentencias que ha venido a entender que el artículo 120.3CE establece que 'las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública' y el artículo 97.2LRJS dispone que 'la sentencia...deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos de fallo. Y ello supone como se razona en la STC 22/1994 de 27 de enero que la fundamentación de las resoluciones judiciales viene exigida tanto por la necesidad de garantizar las posibilidades de su control por los Tribunales Superiores como por la de lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecte a los intereses del ciudadano, así como la de demostrar el esfuerzo realizado por el juzgador para confeccionar una decisión carente de arbitrariedad. Y ello solo puede lograrse si la sentencia hace referencia a la manera a que debe inferirse de la Ley la solución judicial y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del derecho bajo las disposiciones legales que aplica.

Pero todo ello sin olvidar que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores; el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación.

TERCERO.-De esta forma una insuficiente redacción de la sentencia puede ser causa de nulidad tanto en cuanto a la redacción de hechos como en cuanto a la fundamentación de la misma. Ahora bien la doctrina establecida sobre la motivación y congruencia de las resoluciones judiciales de las que son exponente la Tribunal Constitucional (Sala Primera) Sentencia núm. 325/1994 de 12 diciembre. RTC 1994325 refiere que la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas -en su caso- han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, por qué no, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones.

Ahora bien, la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. La Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 359) pide al respecto, nada menos, pero nada más, que claridad y precisión ( STC 159/1992). No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o en cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee. Pero es mas el problema de la motivación, tiene un trasfondo sustantivo puesto que la tesis de que a una motivación existente materialmente y razonada con los ingredientes de la lógica jurídica, pueda negársele su propia existencia so pretexto de no 'estar fundada en Derecho' por la sencilla razón de no compartir la interpretación de la Ley que contiene en cuanto sea tan admisible constitucionalmente como la contraria si ninguna afecta negativamente a libertades o derechos fundamentales especialmente protegidos, conllevaría la atribución de funciones casacionales al Tribunal Constitucional.

Tal criterio incluso ha sido objeto de mayor desarrollo por la doctrina del TS en el ambito laboral de la que son ejemplo la STS de 25 septiembre 2000 asi como el Auto del TS de 15 febrero 2017. Tales resoluciones viene a recordar la doctrina según la cual el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1CE en relación con el requisito de motivación de las sentencias, ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional, constituyendo reiterada doctrina aquella en la que se dice que el referido requisito '... no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su 'ratio decidendi' ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, 5/1995, de 10 de enero,; 184/1998, de 28 de septiembre) excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos...' ( STC de 27 de marzo de 2000). Haciendo distinción de la existencia de motivacion del supuesto en que la resolución, analizando las pretensiones de la parte, vaya dando respuesta en sentido distinto al pretendido por la parte, pues no se puede equiparar la falta de motivación con la falta de acogimiento de sus propias deducciones realizadas sobre determinados hechos.

De este modo parafraseando el Auto TS de 15-2-17 donde se analiza una nulidad, es comprensible -como no podía ser de otra manera- que la decisión del tribunal no sea compartida por la parte, en tanto que las verdades absolutas no son propias del Derecho pero no es en modo alguno justificativo de la existencia de la falta de motivación. Y ello por el hecho que la doctrina constitucional antes expuesta sobre motivación de las resoluciones judiciales, motivación factica y jurídica como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable y no llega ni siquiera, y que la simple discrepancia con la interpretación razonada que de la legalidad ordinaria realizan los Jueces y Tribunales no implica por sí sola, la vulneración de ningún derecho fundamental (entre otras muchas, SSTC 122/1994, de 25 de abril ; 68/1998, de 30/Marzo ; 117/2006, de 24/Abril ; 163/2008, de 15 de diciembre y 11/2012, de 30/Enero, También STS 21/10/13). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998)'. La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.'.' (TS 4ª 10-7-00).

Ello ha dado lugar a doctrina de los TSJ que viene a recordar que la doctrina constitucional sobre motivación de la sentencia no exige que esta sea exhaustiva, ni impone una determinada extensión, intensidad o alcance a la misma siendo suficiente que conste de modo claro cual ha sido el fundamento de la decisión adoptada ( STC 12/6/87 [ RTC 1987, 100] entre otras).

CUARTO.-En cuanto al requisito de congruencia de las sentencias y en concreto la incongruencia por 'infra petita' por entender no existe pronunciamiento respecto a la cuertas alegaciones de la parte dejando imprejuzgadas las mismas, debemos reseñar que respecto del requisito de la congruencia de la sentencia es doctrina emanada del Tribunal Constitucional sobre la materia manifestada en múltiples resoluciones como la sentencia núm. 34/2000, de 14 de febrero. Se dice en ella que 'la tutela judicial efectiva no se satisface exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, sino que es necesario, además, que aquella resolución atienda sustancialmente al núcleo de las pretensiones formuladas por las partes, de suerte que ofrezca una respuesta judicial coherente con los términos del debate suscitado en el proceso ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo, 369/1993, de 13 de diciembre, 136/1998, de 29 de junio, 19/1999 de 22 de febrero, y 96/1999, de 31 de mayo, entre otras muchas). Esta correspondencia o adecuación se quiebra en aquellos casos en que la Sentencia guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, modalidad de incongruencia por omisión o ex silentio que puede ocasionar que la resolución judicial afectada por ese vicio, genere una no deseada denegación técnica de justicia causante de indefensión, en la medida en que no resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso. Ahora bien, no todos los casos de ausencia de respuesta judicial expresa producen una indefensión constitucionalmente relevante, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar sí:

a) el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita o, incluso, por remisión, suficiente para satisfacer las exigencias derivadas del citado derecho fundamental ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, FJ 2 y 83/1998, de 20 de abril, FJ 3);

b) si efectivamente se ha planteado la cuestión cuyo conocimiento se afirma eludido por el Tribunal ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 6 y 129/1998, de 16 de junio, FJ 5);

c) y, por último, si la incongruencia omisiva apreciada causó un efectivo perjuicio de los derechos de defensa de quien se queja en amparo ( SSTC 56/1996, de 12 de abril, 1/1999, de 25 de enero, y 132/1999, de 15 de julio, entre otras muchas).'. Pues como también ha señalado el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias como la de 25 de octubre de 1999, (núm. 193/1999 sólo cabe apreciar esta modalidad de incongruencia -la omisiva- cuando ha generado indefensión ( SSTC 91/1995, 56/1996, 94/1999, 132/1999). Y por otra parte, la necesidad de respuesta judicial es más rigurosa respecto de las pretensiones que respecto de las alegaciones que sirven de fundamento a aquéllas, sin que sea necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de tales alegaciones, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, 56/1996, 187/1998, 206/1998, 230/1998, 94/1999, 99/1999)

Estos criterios han sido reflejados en doctrina del TS y en concreto respecto a la concreta clase de incongruencia (omisiva) ahora denunciada se remite la STS de 8 de noviembre de 2006 Pero a su vez por remisión a la dictada el 16 de febrero de 1993 ( Rec. 1203/1992 (RJ 1993, 1175) ) advierte la STS de 22 de diciembre de 2016 (RJ 2016, 6521) ( en armonía con lo ya resuelto en las de 10 de mayo (RJ 2016, 2758) y 14 de diciembre de 2016 (RJ 2017, 130) ) que la congruencia constituye 'un ajuste sustancial entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible '; por lo que la misma 'se plantea... como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro'. Asi los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la expuesta doctrina constitucional, que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum -, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión...'.

La incongruencia omisiva se define como una falta de respuesta judicial razonada a alguna de las cuestiones o elementos esenciales de la pretensión sometidos por las partes a la consideración del juzgador, y cuyo conocimiento y decisión sea trascendente para fijar el fallo; cuando además no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita de la pretensión, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución ( TCo 53/1991 (RTC 1991, 53) ).Concurre incongruencia omisiva tan solo cuando los pronunciamientos de la sentencia en modo alguno puedan estimarse comprensivos de alguna de las peticiones formuladas por las partes; y siempre que el silencio no pueda ser interpretado como una desestimación tácita (TS 18-11-10 (RJ 2010, 9170) ; 14-7-11 (RJ 2011, 6550) ). No existe, pues, incongruencia cuando la pretensión pueda considerarse dirimida de manera implícita (TS 12-5-08 (RJ 2008, 4122) ; 11-4-14 (RJ 2014, 5096) , Rec 139/13).

De este modo la incongruencia entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes. Más en concreto se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. ..'.

A los anteriores criterios se anudan otros respecto a que la nulidad de la sentencia es un remedio extraordinario al que únicamente cabe acudir en los casos en que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento que ocasione indefensión material y no meramente formal, indefensión que no haya otro medio de paliar. La operatividad del mismo queda pues reducida no a los supuestos en los que se haya infringido formalmente por el Juzgador una previsión procedimental, sino a aquellos en los que la misma haya generado perjuicio, gravamen o indefensión a alguna de las partes litigantes no existiendo otro mecanismo de subsanación, obstaculizando su derecho de defensa y privándolas de la posibilidad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses.

QUINTO.-En el caso sometido a consideración de la Sala aparece que en la resolución recurrida no se determina en hechos probados el devengo de las cantidades reclamadas por horas extras, de presencia y nocturnas, y ello viene dado en razón de la obligación de exponer en los hechos probados los hechos positivos y no los no ocurridos, según técnica ajustada al tenor del articulo 97 de la LRJS por el cual se debe dejar constancia de 'los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'. Y tal actuación es la que lleva a efecto la resolución recurrida al no estimar acreditados los hechos que serian la base de la pretensión de la parte actora y justificando la adopción de tal consideración en razón de la prueba practicada, y ello por entender ajustado el contenido del informe pericial de la parte demandada, a cuya consideración se acoge lo que permite entender que toma como ciertos los hechos que obran en cuanto a horas de conducción, trabajo o disponibilidad que obran en el mismo y en relación con la transcripción del tacografo que se aporta por la parte demandada. Ello supone que

Ello supone que en opinión de la sala no existe en modo alguno falta de hechos probados ni motivación de la sentencia, puesto que incluso per relationem se tienen por determinados de forma suficiente los elementos fácticas que considera el juzgador de instancia, y la justificación de los mismos, para resolver la cuestión controvertida.

Ello supone que de forma explicita e implícita o por remisión a la prueba practicada se hayan determinado la realidad fáctica considerada por la sentencia recurrida, con razonamiento fáctico y jurídico suficiente, desestimando las alegaciones en cuanto a los cómputos de horas extras, de presencia o disponibilidad y nocturnas.

No cabe de este modo entender que por la resolución recurrida vulnere las previsiones del art 97 de la LRJS pues la sentencia valora y determina los hechos necesarios para resolver la cuestión litigiosa y los razona de forma suficiente. No se aprecia incongruencia en el supuesto que nos ocupa puesto que la cuestión controvertida y cuya debida alegación consta en demanda de forma clara se refiere a una cuestión resuelta en el fallo y en la fundamentación jurídica de la sentencia, esto es, el devengo de las horas reclamadas

La Sentencia podrá ser más o menos extensa, pero en el caso que nos ocupa da una respuesta fundada en derecho a las pretensiones demandas tras valorar los hechos que reputa probados. El recurrente tiene a su disposición la posibilidad de revisar estos y denunciar qué preceptos considera han sido infringidos. No puede por tanto afirmarse que aquélla sea incongruente o que no fundamente el Fallo. Aun cuando a la parte pudiera gustarle una argumentación más extensa y completa u otra valoración fáctica, lo cierto es que la Resolución de instancia, cumple con los requisitos mínimos exigidos, teniendo aquélla a su disposición el recurso para instar su revisión. Debe de distinguirse entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto de las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta. Respuesta que puede ser no obstante tácita, diferente de la mera omisión, a condición de que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Debiendo considerar a su vez que el art 202 de la LRJS ha venido a acoger la doctrina antes expuesta al resolver que en caso de estimación de recurso en razón de infracción de normas o garantías del procedimiento de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si esta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento; pero si la infracción se pudiese considerar cometida en la sentencia la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. De modo que siendo suficiente el relato de hechos probados bien en su literalidad, por las remisiones de la fundamentación jurídica o en su caso las modificaciones postuladas, procede entrar a conocer del fondo de la cuestión litigiosa.

Reseñando finalmente que la alegación de que se ha tenido que articular el recurso de suplicación sin conocer el resultado de la aclaración o complemento instada en modo alguno genera indefensión a la parte recurrente puesto que olvida la misma que en el propio auto de no aclaración se determina que la el plazo para recurrir en suplicación comienza a contar a partir de la notificación de la presente resolución, de modo que aun no aclarada la sentencia por auto de 8-3-21 la parte actora pudo haber articulado nuevo recurso que subsanase o complementase al formulado en 3-2-21; y si la parte recurrente no lo hizo asi solo puede imputarse a que estimo suficiente el recurso previamente articulado. De este modo no nos encontramos ante un supuesto en que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , ni que se haya producido indefesion, pues no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158) ), indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161) ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124) ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89) y tal hecho generador de indefensión no se ha producido por ser opción de la recurrente el haber completado o modificado el recurso de suplicación que previamente ya habia articulado.

SEXTO.-La parte recurrente articula seguidamente otros tres motivos que se basan el segundo y cuarto en infracción de norma de norma y el tercero infracción factica, motivos donde se combinan alegaciones de carácter jurídico para en su caso introducir como hechos se ende se mezclan alegaciones sobre los hechos probados y la consideración jurídica que deben tener los resultados de computo de tiempos que lleva a efecto la parte actora y refleja en su demanda, pretendiendo que no solo los calculos de la actroa sino la las consideraciones como horas extraordinarias, de presencia y nocturnas se tengan por acreditados.

Se baja para ello como motivos de infracción jurídica en:

.- infracción del artículo 35.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores RDL 2/2015 de 23 de octubre , art 10.bis apartado 5º del RD 1561/95 , en relación con el art 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Jurisprudencia , 22-7-2014 , 11- 12-2003 y 25-4-2006 del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14-5-2019 asunto C-55/18, y ello por entender que la no aportación de la empresa del tacografo con la información suficiente debe comportar el ajuste a derecho de los cálculos y computos que sobre horas extra, de presencia y nocturnas lleva a efecto la parte actora.

.- infracción de las normas sobre valoración de la prueba a tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-2003 , en relación con el art 24.1 de la Constitución Española , y ello por poner en entender que la prueba pericial practica a instancias de la demandada carece de la mínima objetividad necesaria y de la falta de rigor jurídico, entendiendo se debe declarar nulo el citado al no ajustarse la juzgadora en la valoración de la prueba a la sana critica de acuerdo con el art 348 de la LEC

Por su parte al amparo de la letra b del articulo 193 de la LRJS viene a pretender que se determine como hecho probado tras el desglose de las horas que se dan por reproducidos que el ' El salario hora del trabajador es el que se fija en el hecho tercero de la demanda de 10,52 euros y que el actor ha efectuado horas que exceden de 9 al día ( horas extras ), de presencia y de nocturnidad con el siguiente desglose: horas extra 24,25, horas de presencia 472 y horas nocturnas 18,15' Alegación que la articula sobre el informe de la descarga digital de la tarjeta de conducción del trabajador realizada por un taller especializado bloque 4 de los documentos de la actora y sobre el CD donde obra tal descarga) documentos 24 a 28 de la demandada asi como el informe del perito de la parte demandada.

SÉPTIMO.-Tales motivos, donde de su contenido se aprecia la confusión entre alegaciones fácticas y jurídicas, tal y como vienen articulados, no pueden ser estimados. La alegación de cuestiones fácticas y jurídicas en los motivos articulados podrían incluso ser causa de inadmision del recurso por la deficiente técnica, si bien en aplicación de la doctrina establecida por el TS de proscripción de los formalismos enervantes determina que la sala pueda entrar a resolver en cuanto acceda a la intelección de cuáles son los motivos del recurso, puesto que lo esencial es que los términos en que se redacte el escrito de interposición permitan desvelar de forma inequívoca el motivo o motivos del recurso, propiciando tanto su impugnación cuanto el pronunciamiento del Tribunal ad quem; sin que la pobreza argumental o la falta de convicción o defectos de articulación del discurso, mediante el que se combate la sentencia recurrida no equivale a la imposibilidad de detectar qué es lo realmente pedido y por qué.

Lo que se viene a pretender mediante la articulación de tales motivos es llevar a efecto una valoracion alternativa de la prueba, olvidando que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)'.

En el supuesto sometido a consideración de la sala consta que se ha practicado prueba aportando la parte actora la descarga digital de la tarjeta del tacografo, aportando la parte demandada la misma descarga, junto al informe pericial, si bien como se vera con ciertas carencias. De este modo el elemento que sirve de soporte para el análisis de tiempos en el ámbito de la prestación de servicios como conductor en transporte de mercancías por carretera aparece de forma suficiente, planteándose no una cuestión fáctico sino una cuestión de interpretación de los hechos, basta comparar la descarga del tacógrafo aportada por el actor con la de la parte demandada donde se aprecia una identidad de datos (con la excepción de no obrar en la descarga aportada por la empresa los datos en cuanto a situación de cada una de las horas en relacion a las 24 horas del dia, que permite determinar si ciertas actividades se hacen antes de las 6 horas o despues de las 22 horas)

De este modo si bien es cierto que en aplicación de la normativa sobre carga de la prueba y facilidad probatoria asi como obligación de registro de jornada por parte de las empresas alegada por la parte recurrente, recogida por doctrina de los tribunales, puede determinar la estimación de las alegaciones del trabajador, ello no implica en modo alguno que suponga aceptar la forma de calculo de jornada que se pretende. De este modo no procede aceptar la modificación factitivo que pretende la recurrente que mas que una relacion de hechos viene a ser el reflejo en los mismos de la conclusión que pretende la parte en cuanto a la determinación de horas extraordinarias, de presencia y nocturnas. Como antes se anunciaba lo cierto es que en el supuesto sometido a consideración de la sala la descarga de los datos del tacógrafo son iguales con la excepción de que la aportada por la empresa si bien refleja los tiempos de conducción, presencia y otros trabajos, no determina la hora de inicio y final de cada uno d ellos tramos diarios en cómputo de 24 horas para determinar la nocturnidad.

Por tal razón procede la estimación parcial de la modificación fáctica en cuanto a tener por reproducida el contenido del documento 4 de la parte actora donde obran los datos de la descarga del tacógrafo en el periodo reclamada de 8-1-20 a 7-7- 20, con mayor concreción que los expuestos por la pericial de la demandada y en tal sentido si bien no determina un error por parte del juzgador si que completa el relato fáctico con la finalidad de analizar las alegaciones de carácter jurídico que lleva a efecto la parte demandada. Y todo ello sin que en modo alguno se pueda entender que las conclusiones del informe pericial puedan tomarse como expone la recurrente como carente de lógica, de solidez y falaz, y con independencia de las conclusiones juridicas a las que pueda llegar en consideración a los hechos por el perito analizadas. La pretensión d ella parte recurrente no viene a ser mas que una solicitud de imposición de su valoracion de la prueba sobre la que lleva a efecto el juez de instancia sobre la base de una pericia de tercero, entendiendo que sus cálculos unilaterales (no avalados por pericial alguna) deben imponerse sobre el resto de consideraciones.

OCTAVO.-Partiendo de tal relación de hechos del documento 4 de la actora (descarga digital del tacografo comprensivo del periodo de 8-1-20 a 7-7-20) la parte actora formula reclamación de horas extras, de presencia y nocturnas, y para resolver la controversia debemos partir de la de la no siempre simple regulación legal de los tiempos de trabajo en el ámbito del transporte de mercancías por carretera, que en el caso de autos vienen a ser las previsiones legales del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, donde en sucesivas reformas se recogen las previsiones impuestas por la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, asi como en el Reglamento (CE) número 561/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) n.º 3821/85/CEE y (CE) n.º 2135/98/CE del Consejo y se deroga el Reglamento 3820/85/CEE del Consejo, así como en la Directiva 2002/15/CE, de 11 de marzo, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera. Siendo a su vez de aplicación las previsiones convencionales que viene recogidas en el Convenio Provincial de Transportes de Mercancía por Carretera BOP 8-6-17 y 27-3-14 asi como el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera BOE 29-3-12 Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera y actualizaciones salariales posteriores.

Y al respecto del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo dispone en los artículos 4 y siguientes sobre sector transporte que

Artículo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadoresy los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

Artículo 9. Descanso entre jornadas y semanal.

Salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de diez horas, pudiéndose compensar las diferencias hasta las doce horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta cuatro semanas.

Artículo 10. Tiempo de trabajo en los transportes por carretera.

1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte.

A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo 8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia.

En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte.

6. Los trabajadores móviles deberán ser informados por los empresarios de la normativa legal, reglamentaria o convencional, de los posibles acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como de las demás reglas aplicables en la empresa que afecten a la regulación de su tiempo de trabajo. A tal efecto, deberán tener a disposición de los mismos un ejemplar de la indicada regulación.

Artículo 10 bis. Límites del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles.

1. Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadoresy a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, previstos en este real decreto con el fin de proteger la salud y la seguridad de los trabajadores móviles y la seguridad vial, cuando mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se hubiera establecido la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo cuatrimestral ni exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales.

El período de referencia de cuatro meses establecido en el párrafo anterior podrá ser ampliado hasta un máximo de seis meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo.

2. Cuando, sin tener la calificación de trabajador nocturno conforme a lo previsto en el artículo 36.1 del Estatuto de los Trabajadores, un trabajador realice trabajo nocturno, su jornada de trabajo diaria no podrá exceder de diez horas por cada período de veinticuatro.

En ningún caso la retribución específica del trabajo nocturno, determinada conforme a lo previsto en el artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores, podrá poner en peligro la seguridad vial.

3. En el tiempo de trabajo de los trabajadores móviles se incluirán todas las horas trabajadas para uno o más empresarios en el período considerado. A tal efecto el empresario solicitará por escrito al trabajador el cómputo de tiempo de trabajo efectuado para otros empresarios. El trabajador facilitará estos datos por escrito.

Sin perjuicio de lo que se establezca en la negociación colectiva, en los contratos de trabajo podrá determinarse la forma de cumplimiento de las obligaciones previstas en este apartado.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, los trabajadores móviles interrumpirán con un período de descanso la jornada continuada que exceda de seis horas consecutivas. La pausa será de duración no inferior a treinta minutos. Cuando el tiempo total de trabajo sea superior a nueve horas diarias, la pausa será, como mínimo, de cuarenta y cinco minutos.

Las fracciones en que, en su caso, se dividan estos períodos no podrán tener una duración inferior a quince minutos, salvo en aquellas rutas de transporte regular de viajeros cuyo recorrido no exceda de cincuenta kilómetros.

5. El empresario será responsable de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles. Este registro se conservará, al menos, durante tres años después de que finalice el período considerado. El empresario estará obligado a facilitar a los trabajadores móviles que así lo soliciten una copia del registro de las horas trabajadas.

Artículo 11. Límites del tiempo de conducción en los transportes por carretera.

Los períodos máximos de conducción diarios y semanales y los descansos mínimos entre jornadas y semanal de los conductores de transportes interurbanos deberán respetar los límites establecidos en el Reglamento (CE) n.º 561/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) n.º 3821/85 y (CE) n.º 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) 3820/85 del Consejo.

Por su parte el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera BOE 29-3-12, al respecto viene a exponer:

CAPÍTULO V.

Tiempo de trabajo

Artículo 27. Jornada de trabajo

27.1 La jornada ordinaria máxima será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, de promedio en cómputo anual, distribuida de forma irregular, de acuerdo con los criterios rectores de la misma que se fijen en los convenios colectivos o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. No obstante lo anterior, por convenio colectivo podrá fijarse distinta duración a la jornada de trabajo efectivo.

Con carácter general, la jornada ordinaria no puede exceder de diez horas diarias de trabajo efectivo; por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores podrá fijarse en función de las características de la empresa límite superior o inferior a la jornada ordinaria diaria de trabajo siempre que se respeten -salvo en los supuestos de fuerza mayor o para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes- los descansos diario y semanal previstos en este Acuerdo general, en convenio colectivo o en normas legales o reglamentarias de obligada observancia.

Se respetarán las jornadas de trabajo efectivo inferiores que a la entrada en vigor de este Acuerdo general existan en virtud de convenios colectivos, pactos, contratos individuales o por mera concesión de las empresas.

27.2 En los servicios de movimiento y demás actividades directamente vinculadas a la salida y llegada de vehículos, que por su propia naturaleza se extienden de forma discontinua a lo largo de un período de tiempo superior a doce horas al día, el descanso entre jornadas podrá ser de nueve horas siempre que el trabajador pueda disfrutar durante la jornada de un descanso mínimo ininterrumpido de cinco horas. Cuando se haga uso de esta previsión del Real Decreto 1561/1995 (RCL 1995, 2650) , el trabajador tendrá derecho a percibir el complemento de puesto de trabajo que al efecto se pacte en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la representación de la empresa y la de los trabajadores.

27.3 Dada la peculiaridad de las actividades de logística, vinculadas directamente a las determinaciones del cliente, que exige una permanente actividad de las empresas, los criterios rectores que se fijen en los convenios colectivos o, en su defecto, por acuerdo entre las empresas y los representantes de sus trabajadores, deberán posibilitar el establecimiento de jornadas, turnos y horarios del personal que permitan la correcta prestación del servicio, sin perjuicio de las correspondientes compensaciones y/o derechos a retribución que procedan o se pacten, en su caso.

Artículo 28. Jornada de trabajo de los trabajadores móviles

28.1 Sin perjuicio de las disposiciones generales sobre la materia, la jornada de trabajo de los trabajadores móviles del sector se ajustará a lo dispuesto en el Reglamento (CE) 561/2006, de 15 de marzo, y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre (RCL 2011, 2394) . Para el supuesto de que la redacción del citado Real Decreto 1561/1995 experimente alguna modificación en el futuro, ambas partes se comprometen a renegociar de nuevo si fuera necesario el presente artículo; a tales efectos se faculta expresamente a la Comisión Paritaria de este II Acuerdo general, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.5 del mismo, para proceder, en su caso, a la renegociación de este artículo y de todos aquellos que resulten directamente afectados por la modificación del Real Decreto 1561/1995 , constituyendo lo que en el seno de la misma se acuerde una novación del presente II Acuerdo General, que deberá remitirse a la autoridad laboral para su registro, depósito y publicación en el 'Boletín Oficial del Estado'. La Comisión Paritaria se constituirá, siempre que así proceda, conforme a la exigencia prevista en el artículo 85.3 h) 2.º del Estatuto de los Trabajadores.

28.2 En el supuesto de que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito territorial inferior o en los convenios o acuerdos colectivos de empresa, se adopten acuerdos específicos sobre la jornada de trabajo de los trabajadores móviles, prevalecerá lo dispuesto en éstos sobre lo previsto en el presente artículo. Los convenios y acuerdos citados podrán establecer contrapartidas salariales específicas, fijadas según criterios objetivos, como retribución de posibles prolongaciones de la jornada ordinaria y/o de la realización de horas de presencia.

28.3 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:

a) Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadoresy a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales. Igualmente se acuerda que, dadas las características objetivas, técnicas y/o de organización del trabajo que concurren inexcusablemente en esta actividad, tales como el carácter estacional o internacional de los servicios, el período de referencia establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 para el cómputo del límite máximo de veinte hora semanales de las horas de presencia, será de dos meses.

b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria.

c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo período temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente.

d) A efectos de lo dispuesto en el número 3 y en la letra c) del número 4 del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995 , se entenderá en todo caso que el trabajador conoce de antemano la duración previsible de los períodos de espera para carga y descarga cuando el servicio de transporte que esté efectuando lo sea para un cargador y/o consignatario para el que haya realizado algún otro servicio en las mismas instalaciones.

e) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en trasbordador o tren tendrán la consideración de tiempo de presencia, siempre que se conozca de antemano la existencia y duración previsible del viaje. De acuerdo con lo previsto en el artículo 9 del Reglamento (CE) 561/2006 (LCEur 2006, 798) , y sin perjuicio del devengo de las dietas que en su caso correspondan, el conductor deberá tener acceso a una cama o litera durante su período de descanso diario, que podrá interrumpirse dos veces como máximo para llevar a cabo otras actividades que no excedan en total de una hora.

f) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular durante los cuales el conductor tenga que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, tendrán la consideración de tiempo de presencia, si el trabajador conoce de antemano la existencia de estos períodos y su previsible duración, entendiéndose que los conoce cuando se trate de fronteras que haya cruzado en alguna ocasión como consecuencia de la realización de un servicio profesional de transporte, o cuando las prohibiciones de circular hayan sido preestablecidas por la autoridad competente y tenga de ello conocimiento el trabajador. Serán considerados trabajo efectivo los tiempos de dichos períodos en los que el trabajador realice cualquier trabajo o reanude la conducción, cuando así se le haya ordenado.

g) Sin perjuicio de su remuneración o su compensación por tiempos equivalentes de descanso, las horas de presencia realizadas en los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren, y de los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular, computarán como máximo seis horas diarias a efectos del límite máximo establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 y en la letra a) del presente artículo; las horas de presencia realizadas con ocasión de la conducción en equipo computarán a efectos del citado límite hasta un máximo de cuatro diarias.

h) En el tiempo de trabajo de los trabajadores móviles se incluirán todas las horas trabajadas para uno o más empresarios en el período considerado. A tal efecto la empresa incluida en el ámbito de aplicación de este II Acuerdo general, en el momento de la contratación del trabajador -o, si no lo hubiere hecho ya, en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del presente II Acuerdo general para los trabajadores que en tal momento tenga empleados-, solicitará por escrito al trabajador el cómputo de tiempo de trabajo que efectúe o se proponga efectuar para otros empresarios, teniendo el trabajador que facilitar estos datos por escrito.

El trabajador no podrá prestar trabajo alguno para otros empresarios sin que previamente comunique por escrito tal propósito a su empresa, para evitar así que ésta pueda verse involucrada, sin tener conocimiento de ello, en posibles excesos de horas de trabajo o de presencia. En todo caso, al aceptar el trabajador la realización de trabajos para otro empresario, habrá de tener en cuenta su obligación ineludible de realizar el trabajo pactado con su empresa.

28.4 La aplicación tanto de la modificación del Real Decreto 1561/1995 operada por el Real Decreto 902/2007 (RCL 2007, 1398) , como del presente artículo no podrá dar lugar a que un trabajador perciba, por igual trabajo, menores percepciones que las que actualmente estuviera recibiendo por todos los conceptos, en su conjunto y cómputo anual; correlativamente, las percepciones resultantes de la aplicación de estas normas serán objeto de compensación con las condiciones de todo orden que estén disfrutando actualmente los trabajadores, hasta donde éstas últimas alcancen.

28.5 Ajustándose a la realidad productiva y en fomento de la seguridad, se establece lo siguiente:

a) Los trabajadores móviles que realicen servicios de transporte nacionales tendrán derecho a disfrutar en su domicilio al menos siete de cada doce descansos semanales.

b) Los trabajadores móviles que realicen servicios de transporte internacional tendrán derecho a disfrutar en su domicilio al menos cinco de cada doce descansos semanales.

c) Al menos, la mitad de los descansos semanales en domicilio que se realicen a lo largo del año, según lo previsto en los dos apartados anteriores, serán descansos no reducidos.

d) En el supuesto de realización de ambos tipos de servicio, el criterio a aplicar será el establecido para el tipo de transporte (nacional o internacional) que mayor número de jornadas suponga al trabajador en el período de doce semanas a computar.

e) Si las necesidades del servicio impiden el cumplimiento de los mínimos antes establecidos, por cada descanso semanal en domicilio que no pueda realizarse en el del trabajador, éste devengará el derecho a un día laborable de permiso retribuido, cuyo disfrute se adicionará a las vacaciones anuales o a un descanso semanal en su domicilio en el siguiente mes natural, a elección de la empresa.

f) Siempre que las necesidades organizativas de las empresas lo permitan, se procurará que el mayor número posible de descansos semanales cuyo disfrute se realice en el domicilio del trabajador coincidan con el fin de semana, entendiéndose que se da esta circunstancia cuando el descanso comprenda total o parcialmente el sábado o el domingo. Excepto para los servicios de transporte frigorífico en campaña, se establece que uno al menos de los descansos semanales realizados en el domicilio del trabajador en cada período de doce semanas consecutivas, habrá de coincidir con el fin de semana.

g) Se procurará que la recuperación de los descansos semanales reducidos se haga, al menos en el veinticinco por ciento de las ocasiones, coincidiendo con otro descanso semanal no reducido y en el domicilio del trabajador.

h) En esta materia se respetarán las regulaciones o prácticas más beneficiosas que vengan aplicándose en las empresas.

Artículo 29. Horas extraordinarias

Tendrán la consideración de horas extraordinarias las horas de trabajo que excedan de la jornada ordinaria, diaria o semanal, fijada en este II Acuerdo general, convenios colectivos o acuerdos de empresa, computada en los términos que en cada caso se establezca. A efectos del límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalentes dentro de los cuatro meses siguientes a su realización; estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por empresa y trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa y procurando que se disfruten de manera consecutiva al descanso semanal.

El ofrecimiento de horas extraordinarias compete a la empresa y su aceptación, con carácter general o para cada caso concreto, será voluntaria para los trabajadores.

Dada la naturaleza de la actividad que las empresas afectadas por este Acuerdo General realizan, los trabajadores se obligan, no obstante lo expresado en el párrafo anterior, a realizar las horas extraordinarias necesarias para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto y recogida, mudanza, preparación de vehículos y la documentación de los mismos que estén iniciados antes de finalizar la jornada ordinaria de trabajo, con el límite máximo legalmente establecido.

La empresa informará, como legalmente proceda, del número de horas extraordinarias realizadas.

Artículo 36. Complementos salariales

......

36.2.1 El Complemento salarial de nocturnidad -para el caso de que tal circunstancia no haya sido tenida en cuenta al fijar el sueldo o salario base- se abonará por cada hora o fracción de hora trabajada entre las 22 y las 6 de la mañana.

Por su parte el Convenio Provincial de Transportes de Mercancia por Carretera BOP 8-6-17 y 27-3-14 al resepcto viene a regular el tiempo de trabajo con las siguientes previsiones:

CAPITULO II.

Jornada, calendario laboral y vacaciones

ARTÍCULO 11. Jornada ordinaria

La Jornada Ordinaria de trabajo efectivo, para todas las Empresas y Trabajadores/as afectados por el presente convenio durante los años de vigencia del mismo será de 1.761 horas anuales.

Se entenderán por horas ordinarias de trabajo efectivo aquellas que no excedan de: 9 diarias, 40 semanales de promedio en cómputo bisemanal y de las que no excedan de los cómputos anuales, reflejados anteriormente, para cada año de vigencia del convenio.

El cómputo bisemanal empezará a calcularse el primer lunes de cada año natural, o de inicio del contrato de trabajo. Las jornadas que no completen periodos bisemanales naturales (anteriores o posteriores) se calcularan proporcionalmente a 80 horas bisemanales.

Se garantiza un mínimo diario de jornada de trabajo efectivo no inferior a 6 horas.

Para el Cálculo del valor o precio de una hora ordinaria se aplicará la fórmula siguiente :

...............

ARTÍCULO 13. Horas extraordinarias

Definición: tendrán carácter de horas extraordinarias aquellas que - efectivamente trabajadas - excedan de los límites o cómputos de jornada ordinaria pactados diarios, semanal, bisemanal o anual.

No se computarán, a efectos de los límites de horas extraordinarias, las horas consideradas de presencia, ni aquellas que habiéndose realizado como extraordinarias se compensen por tiempo de descanso equivalente.

La realización de horas extraordinarias será siempre voluntaria, para los trabajadores, salvo los supuestos de fuerza mayor.

Retribución: dichas horas se retribuirán, en su caso, de conformidad con la tabla salarial que figura como anexo al presente convenio. Compensación por Tiempos de Descanso: las horas extraordinarias podrán compensarse por tiempos de descanso equivalente dentro de los 60 días siguientes del término del periodo de cómputo bisemanal en el que se hicieron. Si no se compensasen en dicho plazo, se entenderá que se opta por abonarlas, en cuyo caso se abonarán en la nómina inmediata al vencimiento del plazo. Se descontarán de dichos 60 días los períodos de IT dentro de los límites fijados por el ET (RCL 2015, 1654) . La compensación, abono y realización de las horas extras, se realizará desde el principio de la no discriminación.

En todo caso, las horas extras acumuladas para su compensación se concederán en jornadas completas y se preavisarán con - al menos - 5 días naturales de antelación, pudiéndose unir el tiempo de descanso compensado con las vacaciones anuales, siempre que exista acuerdo entre empresa y trabajador afectado.

Horas Estructurales: se considerarán horas extras estructurales, las que se realicen como consecuencia de periodos punta de producción, pedidos imprevistos, cambios de turno, etc.; así como las que se realicen para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto y recogida, mudanza, preparación de vehículos y de la documentación de los mismos que estén iniciados antes de la finalización de la Jornada Ordinaria de trabajo, y con el límite máximo establecido legalmente. Todo ello sin perjuicio de los requisitos exigidos, por la Legislación vigente, a efectos de cotización de las mismas. Información Horas Extras Realizadas: las empresas entregarán a los Representantes de los Trabajadores y a los trabajadores, de conformidad con la legislación vigente, resumen de las horas extras realizadas.

.................

ARTÍCULO 17. Jornada de trabajo ordinaria

La jornada de trabajo ordinaria se distribuirá de la siguiente forma:

a) Para los trabajadores/as cuya actividad sea la conducción de vehículos se estará a lo dispuesto por el Reglamento del la CEE n° 561/2006 y normas legales concordantes en vigor, siendo de aplicación como norma supletoria, lo dispuesto en el artículo 28.3 d ,e, f del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera.

En aquellos supuestos que el trabajador/a permanezca fuera de su residencia habitual más de 15 días continuados tendrá derecho a acumular por cada semana o fracción fuera de su residencia laboral habitual inclusive un día de descanso además de los ya previstos por ley a los que tiene derecho.

ARTÍCULO 27. Nocturnidad

Las horas trabajadas durante el periodo nocturno, comprendido entre las 22 y las 6 horas, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno, tendrán una retribución específica incrementada en un 25% sobre el valor de la hora que corresponda al salario base

NOVENO.-Partiendo de tal regulación y de la descarga del tacografo que como hecho se introduce, pretende la recurrente impugnar las consideraciones que determina la desestimación de la demanda. Al respecto debemos en todo caso dertemianr que los discos tacografos (tanto en su versión digital como en la anterior versión en soporte papel), no sólo por su especial naturaleza técnica, únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, sino que además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha así como los periodos en que el citado tacografo esta conectado puesto que el tacografo tiene posiciones y que son manipulados por el propio trabajador, marcando diferentes circunstancias pero en modo alguno prueban o acreditan de forma simplista y a falta de conocimientos técnicos la jornada laboral de quien lo conduce ni las horas de conducción de carga o descarga y simple presencia a disposición, descanso, comidas no en ruta, etc.... lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias y de presencia con la mera lectura particular que pueda llevar a efecto una de las partes. Los tacógrafos son aparatos de control cuya razón de ser esencial radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, los demás tiempos de trabajo, los tiempos de disponibilidad (tiempos de espera y tiempos de permanencia al lado de otro conductor o en litera, durante la marcha del vehículo) y las interrupciones de la conducción y períodos de descanso diario ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre), pudiendo registrarse acumuladamente los tiempos de trabajo ajenos a la conducción y los de disponibilidad, como es el caso de España ( art. 7 del R. Decreto 2242/1996, de 18 de octubre, en relación con el art. 15-4 del Reglamento CEE 3821/1985), previsiones que vienen a ser objeto de ratificación en el Reglamento 561/2006 de 15 de marzo de 2006 relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del Consejo.

Bien se ve, pues, que no todos los tiempos registrados en esos discos son tiempo de trabajo efectivo ni de presencia, poniendo de manifiesto la regulación legal de los citados discos que la lectura de los mismos requiere de conocimientos especializados. La adecuada interpretación de los discos del tacógrafo, deslindando los datos que reflejan tiempo de trabajo efectivo u otros tiempos de trabajo, de los que constituyen tiempo de disponibilidad, interrupción o descanso, exige conocimientos especiales que no tienen por qué tener los jueces y, por ello, precisa normalmente el auxilio de prueba pericial o de expertos, destinada a descifrar su oculto significado, criterio este que ha sido sentando y aceptado por resoluciones de TSJ de forma reiterada, y como ejemplo STSJ Valencia 2-7-13, País Vasco 9-2-10, Cantabria 2-11-05, Madrid 28-6-05, Cataluña 15-3-12, prueba practicada en autos incluso por cada una de las partes y que determina la necesidad de analisis de las pericias.

Asi entiende la recurrente la existencia de horas extraordinarias y ello en razón de computar los días en que el trabajo (conducción y otros servicios) exceden de 9 horas, lo que no puede ser admitido por la razones que expone el perito y son asumidas por el juzgador de instancia. El recurrente computa como extraordinarias todas las que sobrepasan las 9 horas diarias lo que es contrario al computo de los horarios en cómputos bisemanales, tal y como prevé el convenio, puesto que las horas extraordinarias de un dia pueden ser compensadas con descanso otros dias, no siendo valido el computo por dia, puesto que el actor liquida dia a dia pero olvida de valorar lka existencia de otros días de no trabajo o del computo bisemanal como referie el convenio provincial, art 11 y 13, por lo que en modo alguno la conclusión de no llevar a efecto horas extraordinarias supone infracción normativa.

Cambien entiende infracción de norma o jurisprudencia por el hecho de no reconocer el devengo de horas de presencia, horas de presencia cuya existencia en modo alguno se pude determinar de la lectura de los tacógrafos. Parece que se valor por la actora como de presencia en cada uno de los días el tiempo transcurrido entre la primera puesta en marcha del camión y el último apagado del mismo.(se hace constar en el cuadro resumen el concepto hora inicio y hora fin) Tal forma de cómputo, aunque se derive del análisis de los tacografos no puede ser admitida, puesto que no consta conducción, ni trabajo ni disponibilidad, y lo que es mas grave, la propia descarga del tacografo reconoce tales periodos como de 'descanso' (véase el encabezamiento de cada uno de los folios donde obran las descargas) excluyéndose de los periodos de conducción, otros trabajos o disponibilidad. En las labores de conducción existen previsiones legales sobre las necesidades de descansos de los conductores por horas de conducción, según previsión del Reglamento 561/2006 CE, y ello supone que no es factible pretender que incluso tales descansos se valoren como horas de conducción, trabajo o presencia puesto que el descanso obligatorio, no es computable como trabajo ni presencia según Real Decreto 1561/1995, `pero es mas el el RD 1561/95 (sucesivamente reformado especialmente en el año 2007) y en concreto el art 8 reseña que para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, computando como tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, y por el contrario se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares, debiendo en su caso los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia. Y los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad, reseñando que en todo caso las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Y el articulo 10 expone en relacion al tiempo de trabajo en los transportes por carretera que se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. Y en particular siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

De este modo el criterio de cómputo de las horas de presencia que lleva a efecto la recurrente no puede ser estimado pese a que en el pasado se pueda haber establecido por alguna resolución, puesto que la normativa actualmente aplicable lleva a efecto de forma clara la forma de cómputo de las horas de descanso y presencia. Ejemplo de ello lo encontramos en la STSJ Cataluña 31-1-12, rs 6003/2010 que expone que las horas de presencia son exclusivamente la parte de la jornada de trabajo en la que el transportista no se encuentra circulando con el camión, sino que está a la espera y pendiente de la realización de las pertinentes operaciones de carga, descarga o similares, es decir, que tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, que no pueden confundirse con las horas de descanso cuando se encuentra durmiendo o comiendo en ruta. Así ha tenido ocasión de establecerlo la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011, casacion 2/2010 , en la que se señala que : a).- Con carácter general, el art. 8 del RD 1561/1995 (21 /Septiembre ) dispone que 'En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia ' (apartado 1) y que 'Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias' (apartado 3); b).- Más específicamente, para el tiempo de trabajo en los transportes por carretera, el art. 10.4 de la misma norma legal (en redacción dada por el art. único.1 de Real Decreto núm. 902/2007 , de 6 /Julio, y confirmada por la STS -III- 17/02/2010 -rec. 177/07 -) preceptúa en su num. 4 que 'Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia , sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos , durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso , serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:....''. Tras lo que el Tribunal Supremo concluye rotundamente que ' salvo pacto o convenio en contrario- el obligado tiempo de descanso o pasa en el trabajo que corresponde a los trabajadores móviles no constituye -conforme a la normativa legal- 'tiempo de presencia ' y por ello tampoco se beneficia de su retribución no inferior a la hora ordinaria' .

Y aplicando tales criterios la conclusión no puede ser otra que la de entender que el tiempo de descanso no se equipara en modo alguno al tiempo de presencia a efectos retributivos, ya que no existe pacto alguno al efecto, no pudiendo confundir los periodos de presencia como la parte de la jornada en la que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa sin prestar trabajo efectivo, lo que ha de ser interpretado en el sentido que refiere la sentencia del Tribunal Supremo como tiempo de disponibilidad para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, lo que es distinto a las pausas y descansos en ruta para comer o para dormir, a los que no se les puede atribuir con carácter general la naturaleza jurídica de tiempo de presencia, salvo que así se disponga expresamente en convenio o acuerdo colectivo, lo que no es el caso de autos.

Por tal razón no procede estimar que las consideraciones de la parte recurrente determine infracción por parte de la resolución recurrida, debiendo en todo caso añadir que horas de presencia reconocidas por el perito de la demandada, la existencia de tales horas de presencia y disponibilidad según el tacógrafo (y no como de descanso) no pueden ser computadas ni retribuidas de forma separada puesto que las mismas vienen realizadas dentro de la jornada laboral ordinaria, consideración que olvida la recurren y obliga a desestimar la consideración de tal reclamación.

Finalmente procede analizar el recurso en cuanto viene a alegar la existencia de infracción normativa al no otorgar a la parte actora la cantidad reclamada en concepto de nocturnidad, y ello tomando en consideración como hecho probado la descarga del tacógrafo antes reseñada. Y del referido hecho que se tiene como insertado en la declaración fáctica según se expuso con anterioridad aparece del mismo la existencia de prestación de servicios por la parte recurrente en horas previas a las 6 horas o posteriores a las 22 horas (concreción de la que carecía el informe pericial de la demandada y que obvia cualquier consideración sobre las horas nocturnas), y que ascienden a un total de 18,15 horas según desglose del tacógrafo. Tales horas no son consideradas ni analizadas mas que implicitamente para ser desestimadas por la sentencia de instancia, incurriendo en infracción normativa derivada de la determinación de hechos probados, puesto que del art 27 del Convenio Provincial asi como del art 36 del Convneio nacional antes transcrito las horas trabajadas durante el periodo nocturno se incrementan en su retribución en un 25%. De este modo obrantes las horas nocturnas trabajadas, y siendo el salario con prorrata de extras de 1.544,53 según la resolución recurrida y la jornada anual de 1761 horas según art 11 del Convenio Provincial, resulta un salario hora de 10,52 euros, lo que supone un incremento por hora de 2,63 euros, y un total devengado por las 18,15 horas nocturnas (debemos entender 18 horas y 15 minutos en sistema sexagesimal, 18,25 en decimal) un total de 48 euros (47,9975 euros).

De este modo y recapitulando en aplicación de las previsiones del art 202 de la LRJS procede estimar parcialmente el recurso y revocando parcialmente la sentencia recurrida procede condenar a la demandada al abono en concepto de salario por horas nocturnas del periodo reclamado, al abono de la cantidad de 48 euros.

DÉCIMO.-No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener a la entidad demandada como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02)

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Francisco frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 7 de Valencia de fecha 20-1-21, y revocando parcialmente la misma procede la condena de la demandada Transportes Enrique Tomas Calpe S.L.U. al abono al actor Francisco del importe de 48 euros en concepto de salarios por horas nocturnas del periodo reclamado, confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 1455 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.