Sentencia Social Nº 2813/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 744/2008 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02813/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101307, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000744 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Everardo , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Recurrido/s: I.N.S.S, Everardo , EASA , T.G.S.S , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE

TRABAJO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000787 /2007

SENTENCIA Nº: 2813/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veintiséis de Septiembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000744/2008, formalizado por los Graduado Sociales JOSE LUIS GARCIA BIGOLES Y JOSE EMILIO MARTINEZ-FARIZA CONDE, en nombre y representación de Everardo Y MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia de fecha catorce de enero de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000787/2007, seguidos a instancia de Everardo frente a I.N.S.S, EASA, T.G.S.S, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha catorce de enero de dos mil ocho por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, D. Everardo , nacido el 21-2-1946 y afiliado ala Seguridad Social con el nº NUM000 tiene como profesión habitual la de conductor de autobús y presta sus servicios para la empresa Transportes Económicos de Asturias SA quien tiene cubiertas las contingencias profesionales por la Mutua "Gallega". Sufrió un accidente de trabajo el 3 de julio de 2006 que determinó el inicio de un periodo de incapacidad temporal el 19 del mismo mes, siendo alta el 3 de abril de 2007 incorporándose a su trabajo. El diagnóstico fue fractura de la base del metacarpiano del 3º dedo de la mano izquierda y contusión en el hombro y brazo con probable rotura parcial del tendón del supraespinoso. Por sentencia dictada por el Juzgado nº 1 de esta localidad, el 29 de junio de 2007 , se desestimó la impugnación de alta médica.

2º.- Se emitió informe-propuesta para lesiones permanentes no invalidantes que inició el expediente en el que se dictó resolución de 20 de junio de 2007 en la que se le reconoció estar afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme con el apartado 71 del baremo, en 690 €. Frente a ella presentó reclamación previa en tiempo y forma que no fue resuelta. Interpuso la demanda el 1 de octubre.

3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe con fecha 15-06-2007 que obra en Autos.

4º.- Tras el accidente presentó las lesiones recogidas en helecho primero; se objetivó una rotura del subescapular con derrame acusado en vaina y bolsas; presenta Depuytren bilateral de los dedos 4º y 5º, grado II de diez años de evolución, y mediante EMG se objetivó axonotmesis severa del nervio cubital del codo izquierdo; la limitación de la movilidad del hombro izquierdo es mayo del 50% para la abducción y menor para el resto de los movimientos; en abducción realiza 60º, en anteversión 130º, rotación externa tiene dificultad para contactar mano-nuca y en la interna contacta el pulgar con espinosas D12 y contralateral con D9, con dolor al forzar; tiene menos fuerza de prehensión en la mano izquierda.

5º.- Los importes de las bases reguladoras son 1.884,79 € mes para la incapacidad permanecen total y de 1.848,76 € para la incapacidad permanente parcial.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda, declaró al actor afectado de una invalidez permanente parcial, derivada de accidente de trabajo.

Frente a esta resolución ambas partes, trabajador demandante y Mutua codemandada, formulan recurso de suplicación, articulando el demandante, en pretensión de ser declarado inválido permanente total, una única censura, jurídica, denunciando infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por su parte, la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajos, entendiendo que el demandante no se encuentra afectado de grado alguno de invalidez permanente, articula una doble censura: fáctica, en la que interesa la revisión de los hechos probados, ordinal 4º, y jurídica, denunciando infracción de los artículos 136 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO. La revisión fáctica que pretende la codemandada recurrente no puede ser acogida ya que, como declara una reiterada y constante doctrina jurisprudencial (sentencia TS de 24 de julio de 1.988 y 3 de mayo de 1.990 , entre otras), en supuestos de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción, teniendo en cuenta la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública. Además, ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere la Ley de Enjuiciamiento civil, lo que no sucede en el supuesto concreto.

TERCERO. En cuando a la censura fáctica que ambas recurrentes articulan debe recordarse que, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, sólo debe reconocerse la situación de invalidez permanente total a quién queda privado de aptitudes para continuar en el ejercicio de su profesión habitual, al estar caracterizada dicha situación por un doble elemento: primero, por un carácter profesional, de tal manera que para su calificación jurídica habrán de valorarse, más que la naturaleza de los padecimiento que presenta el trabajador, las limitaciones que ellos generen en cuanto impedimentos reales, es decir, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, al ser esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia, y, segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual, en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, lo que supone que la posibilidad de recuperación clínica del estado residual se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

En la interpretación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social una reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, pues en estos casos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente, que ha de ser indemnizado conforme a las normas de este grado de invalidez.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto debatido conduce al rechazo de ambos recursos ya que, ante las lesiones que presenta el demandante, descritas en el inalterado ordinal 4º de la declaración de hechos probados, debe afirmarse, al igual que en la instancia, que ese cuadro patológico no imposibilita al actor para llevar a cabo, efectiva y normalmente, las tareas fundamentales de conductor de autobus, que constituyen su profesión habitual, pero si que se ha producido una disminución, superior en todo caso al 33%, en el rendimiento normal del trabajador para el desempeño de dichas tareas y cuya continuidad en las mismas, una vez dado de alta médica, le exigen, para mantener su anterior rendimiento, un esfuerzo físico superior que hace mas difícil y penoso su trabajo.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo de los recursos.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación formulados por Everardo y la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en los autos seguidos a instancia del primero contra la segunda, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Transportes Económicos de Asturias SA, sobre declaración de invalidez permanente parcial, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.