Sentencia SOCIAL Nº 2813/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3019/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3019/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003019/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Dª Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Dª. María Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002813/2019
En el recurso de suplicación 003019/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 05/06/2018, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA, en los autos 000371/2016, seguidos sobre invalidez, a
instancia de D. Miguel , asistido por la letrada Dª. Alicia Navalon Beneyto, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, asistida por la letrada Dª. Emilia Candela Reig, Obdulio , EUROPLACAS
DEL MEDITERRANEO SL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D.
Miguel , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: '1. Se desestima la demanda. 2.

Se tiene por desistido al demandante respecto de la mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Miguel (DNI NUM000 ), nacido en fecha NUM001 .1969, perteneciente al Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de peón albañil.

SEGUNDO.- El actor inició baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el día 7.3.2007, cuando trabajaba para la empresa EUROPLACAS DEL MEDITERRÁNEO SL. Sufrió fractura de escafoides de la muñeca derecha. La contingencia estaba cubierta por la mutua ASEPEYO. Fue intervenido quirúrgicamente por razón de dicha lesión en dos ocasiones, ambas en el año 2007. Fue dado de alta el 28.2.2008. Y con fecha 6.6.2008 le fue reconocida por el INSS prestación por lesiones permanentes no invalidantes, baremo 78, por limitación en más de un 50% de la movilidad de la muñeca derecha. Si bien impugnó judicialmente la resolución del INSS sobre lesiones permanentes no invalidantes, solicitando el reconocimiento de incapacidad permanente, se desestimó dicha impugnación por sentencia firme del Juzgado de lo Social 10 de fecha 29.6.2009.

TERCERO.- El actor, en fecha 16.10.2015, volvió a solicitar el reconocimiento de incapacidad permanente y se dictó resolución por el INSS, de fecha 11.12.2015, denegando la prestación solicitada, aduciendo dicha entidad que el demandante sufría lesiones permanentes no invalidantes ya valoradas en su día y no agravadas posteriormente.

CUARTO.- Disconforme con dicha resolución, formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 17.2.2016. Presentó demanda el 3.3.2016.

QUINTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico de deficiencias más significativas: protrusión C5C6, protrusiones dorsales y lumbares, fractura de escafoides carpiano derecho, artrosis muñeca derecha y síndrome miofascial. La movilidad cervical y dorsolumbar no presenta limitación articular significativa, ni déficit neurológico motor ni sensitivo. Fuerza 5/5 en miembros superiores e inferiores. Reflejos presentes y simétricos. La fractura del escafoides en 2007 tuvo una mala evolución, con falta de consolidación, pseudoartrosis y consolidación defectuosa y artrosis severa de toda la muñeca radio-escafoide-trapecio metacarpiana, pasando por ello el actor por dos intervenciones quirúrgicas ese mismo año. En el momento del informe médico de síntesis de 22.10.2015 el actor presentaba movilidad dolorosa y limitada de muñeca. Con fecha 11.1.2018 se le intervino quirúrgicamente nuevamente, practicándosele artrodesis total de muñeca derecha.

SEXTO.- Las tareas desempeñadas por el actor son las habituales de un peón albañil. SEPTIMO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total es 1.161,92 euros; y la diaria de la parcial asciende a 43,76 euros. La fecha de efectos en caso de un eventual reconocimiento de la incapacidad permanente total sería 12.12.2015. '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Miguel .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente Total o subsidiariamente Parcial, aun dejando abierta la posibilidad de un ulterior procedimiento que determine las posible secuelas derivadas de la intervención quirurgica efectuada por artrodesis total de la muñeca derecha, entiende que el resto de dolencias no presentan limitaciones articulares significativas ni déficit neurológico, con fuerza máxima.

Contra dicho pronunciamiento interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión del hecho quinto, mediante la adición por agravamiento de sus lesiones aparecidas con posterioridad al reconocimiento de sus LPNI. En concreto, pretende que tal hecho quede redactado de la manera que sigue: 'El actor presenta como principales dolencias: - Desplazamiento disco intervertebral cervical. (cambios degenerativos en el segmento cervical C-3C-7 asociado a signos de osteocondrosis intervertebral con presencia de protusiones posteriores de los cuatro discos incluidos en dicho segmento, que condicionan la reducción del espacio del canal raquideo y pequeñas improntas en la cara anterior de la medula en C5-C6 donde la protusión es más prominente. Pequeños nodulos de Schmort en los platillos adyacentes a los discos en el segmento dorsal T7-T12. Incipientes cambios espondioliticos generalizados. Discopatía degenerativa por deshidratación y pequeña protusión posterior del disco T11-T12. Discreta tendencia a la protusión posterior del disco L4-L5. - Fractura escafoides carpiano (accidente laboral) Intervenido el 11/1/2018 practicando artrodesis total de la muñeca derecha. - artrosis. - sindrome miofascial.

El citado cuatro patológico es de naturaleza crónica e irreversible, e inhabilita para ejercitar cualquier actividad que implique movilidad cervical o dorso lumbar repetitiva o enérgica, posturas forzadas o fijas cervicales o dorsolumbares, bipedestación, deambulación o sedestación prolongadas e incapacita al actor, dado el deterioro físico y psiquico que presenta, con importantes dificultades en interacción y adaptacíón social, para el ejercicio reglado, eficaz, continuo, sin riesgos y con calidad de resultados para su profesión habitual de albañil' Se citan los documentos 14 y 15 de la parte actora, consistentes en un Informe de Radiología y otro Informe de Interconsulta de fechas del 2012 y 2013, donde se mencionan cambios degenerativos y discopatías degenerativas, y se remite a cirugia ortopedica por si existe posibilidad de cirugía. Pero de tales documentos no puede dar lugar a la alternativa propuesta al citado hecho quinto donde se concluye en la existencia de unas limitaciones que no se encuentran acreditadas.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 en relación con el 194.1 a), b), o c) de la Ley General de la Seguridad Social, Nuevo texto refundido del 2015 RDL 8/2015 de 30 de octubre-en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de albañil, o al menos le producen una IP Parcial.

Comenzando por exponer la normativa de aplicación, dispone el artículo 193 de la LGSS vigente 'La incapacidad permanente retributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal señala que, '1.La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial, b) Incapacidad permanente Total, c) incapacidad Permanente Absoluta, d) Gran Invalidez.

En cuanto al contenido de tales grados, hay que remitirse al de los arts 136 y 137 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que se mantienen hasta nueva regulación. Se señala al respecto que: 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma': Igualmente, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, se desprende que en el recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, pero tampoco Parcial, al menos hasta el momento en que tras la evolución de la intervención quirurgica a la que fue sometido en fecha 11 de enero del año 2018 se puedan constatar la existencia de secuelas invalidantes de su muñeca derecha, y el porcentaje en que afecta a su actividad profesional, en su caso.

En cuanto al resto de dolencias, ni los documentos que cita para la revisión fáctica, que ya fueron analizados en la nueva petición de Incapacidad permanente planteada a finales del año 2015, que fue desestimada al no apreciarse agravación de la situación anterior, el cuadro clínico que presenta según Informe del EVI, acreditan dolencias que requieran de un especial esfuerzo, o que limiten de forma gravosa la realización de su actividad, pues no consta limitacion articular ni deficit neurológico, motor ni sensitivo, siendo la fuerza de 5/5 tanto en miembros superiores como inferiores.

Por tanto, siendo ello así cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual, o la limiten en un porcentaje que supere el 33%, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. SIETE de los de VALENCIA, de fecha 5 de Junio del 2018, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA, ASEPEYO, asi como contra la empresa HUGO RENE DEKIE y EUROPLACAS DEL MEDITERRANEO; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3019 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.