Sentencia SOCIAL Nº 2814/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2910/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2910/16 -K- Sentencia nº 2814 /17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2814 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Fulgencio y D. Marcos , contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 3 de los de Sevilla en sus autos nº 1278/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don
FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Fulgencio y D. Marcos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap y Herba Ricemills S.L., en reclamación de derechos, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/02/16 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- D. Cipriano , - mayor de edad, DNI NUM000 , y de profesión carpintero, prestando servicios para Herba Ricemills, S.L. -, causó baja médica resultante de incapacidad temporal por contingencia profesional, derivada de accidente laboral acontecido el 5/05/11.

La empresa tenía cubierta la contingencia de accidente de trabajo y enfermedades profesionales con Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Fremap.



SEGUNDO .- Tras emitirse alta médica de fecha 18/04/12 por parte de la Mutua, el Sr. Cipriano fue dado de nuevo de baja por contingencias comunes el 19/04/12 por el Servicio Público de Salud. (Se da por reproducida la comunicación del INSS de fecha 7/05/12), siendo declarada tal IT como enfermedad común, en virtud de resolución del INSS de fecha 15/07/13.



TERCERO .- El Sr. Cipriano presentó el 8 de Junio del 2.012 solicitud de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del INSS y, en el correspondiente expediente administrativo incoado, se dictó Resolución de fecha de salida 4/07/12, que denegó con fecha del 3/07/12 la prestación de incapacidad permanente a la demandante, por no alcanzar las lesiones que padecía, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Se da por reproducido el contenido de tal resolución.

Aquella resolución partía del informe médico de síntesis de fecha 27/06/12 que recogía las deficiencias de ALT (posible rotura parcial) supraespinoso-artropatía hipertrofica Artc. A-C hombro derecho, pendiente artroscopia, C. hipertensiva, FA., hepatopatía crónica (cirrosis estable), y unas limitaciones musculo- esqueléticas y cardiológicas, concluyendo pendiente posible artroscopia (hombro), se aprecia patología cardiológica, actualmente proceso control Ta-inicio tto anticoagulante, y del Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29/06/12, que determinaba cuadro clínico residual de ALT (posible rotura parcial) supraespinoso-artropatía hipertrófica Artc. A-C hombro derecho, pendiente artroscopia, C. hipertensiva, FA. hepatopatía crónica (cirrosis estable), y unas limitaciones musculo-esqueléticas y cardiológicas y proponía la no calificación del trabajador como incapacitado permanente.



CUARTO .- Se interpuso reclamación previa el 7/08/12, y desestimada mediante resolución del INSS de fecha 26/09/12, se presentó la demanda origen de los presentes autos.



QUINTO .- Al Sr. Cipriano se le reconoció, mediante resolución del INSS de fecha de salida 04/04/13, la calificación de incapacitado permanente total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión, con una base reguladora de 2.060,53 Euros y porcentaje del 75 %, que ascendía a un líquido de 1.419,20 Euros mensuales. Se da por reproducida la resolución.



SEXTO. - El 27/11/13, el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla dictó sentencia , que estimó la demanda interpuesta por D. Cipriano y declaró indebida el alta médica emitida en fecha 18/04/12. Se da por reproducido el contenido de tal resolución obrante en autos en el ramo de prueba de Herba Ricemills.

SEPTIMO .- El Sr. Cipriano falleció el 23/12/14, al que sucedieron sus hijos D. Marcos y D. Fulgencio . Se da por reproducidos los documentos aportados por la parte actora en escrito de fecha 12/06/15.

OCTAVO .- Obra en autos: Informe de vida laboral del Sr. Cipriano , que refleja el alta en Herba Ricemills desde el 21/06/02 hasta el 2/04/13.

Informe pericial del Sr. Patricio de fecha 14/09/15 e informe pericial del Sr. Carlos Manuel de fecha 14/05/13, que se dan por reproducidos.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla de fecha 18 de febrero de 2016 desestimó la demanda interpuesta en las presentes actuaciones. Se alzan frente a la misma en suplicación los demandantes, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO .- Proponen en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicitan el añadido del siguiente párrafo en el hecho probado tercero: ' Casi dos años más tarde, el día 8.4.2014, y por el servicio de medicina interna-Aparato Digestivo del Hospital San Juan de Dios, que le venía tratando, se le diagnostica de cirrosis hepática de etiología tóxica con clase funcional C10 de Child Pugh, presentando signos de hipertensión portal y esplenomegalia '.

Debe admitirse la modificación propuesta, que efectivamente establece dicho diagnóstico.



TERCERO .-Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. Consideran los recurrentes que la afección hepática en grado C10 que presentaba el trabajador debería ser la tenida en cuenta a efectos valorativos, no la contemplada por la resolución administrativa. Acaba concluyendo por ello que el trabajador se habría encontrado en la situación de incapacidad permanente absoluta que solicita finalmente.

Se hace preciso establecer un relato de los siguientes elementos fácticos para la mejor apreciación de las cuestiones planteadas en el recurso. El trabajador causante, carpintero de profesión, sufrió un accidente de trabajo el 5 de mayo de 2011. Permaneció de baja por incapacidad temporal derivada de accidente laboral por esguince y torcedura de brazo superior derecho sucesivos periodos entre el 26 de mayo siguiente y el 18 de abril de 2102, en que fue dado de alta.

Dicha alta sería luego declarada indebida por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de fecha 27 de noviembre de 2013 .

Fue dado nuevamente de baja por enfermedad común en fecha 19 de abril de 2012, carácter que fue mantenido por la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de julio de 2013. El diagnóstico inicial fue de fibrilación auricular.

Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de julio de 2012, se desestimó su petición de declaración en situación de incapacidad permanente. Se le apreció posible rotura parcial de supraespinoso-artropatía hipertrófica articulación A-C hombro derecho. Pendiente de artroscopia. Cardiopatía hipertensiva. FA. Hepatopatía crónica con cirrosis estable.

El trabajador interpuso demanda en fecha 26 de octubre de 2012, de la que derivan las presentes actuaciones, reclamando el reconocimiento de su situación en incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, o subsidiariamente, de enfermedad común. Más subsidiariamente, reclamaba su reconocimiento en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y subsidiariamente de enfermedad común.

Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de abril de 2103, fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. Se le apreció accidente de trabajo con rotura parcial del supraespinoso derecho en RDQ que se interrumpe por patologías de mayor repercusión vital. Enfermedad común: cardiopatía hipertensiva. Fibrinoflutter auricular.

IVP. Cirrosis hepática clase A5 de Child-Pugh. Obesidad con morbilidades. Glucemia alterada. Síndrome metabólico.

El trabajador falleció el 23 de diciembre de 2014, continuando la acción ejercitada sus hijos D. Marcos y D. Fulgencio .



CUARTO .-Debe considerarse que la pretensión formulada en el recurso ha quedado limitada a la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, hasta el momento de su fallecimiento. Así se desprende de la circunstancia de que el padecimiento hepático alegado como elemento determinante de la pretensión que se entabla, sea de naturaleza claramente común y no profesional. No se especifica tampoco la fecha a la que debería retrotraerse la consideración de la existencia de la incapacidad permanente absoluta que se reclama, aunque habiéndose interpuesto la demanda iniciadora de actuaciones frente a la inicial resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de julio de 2012, habrá de entenderse que tal será la resolución cuyos efectos se combaten.

Consta la existencia del padecimiento hepático calificado en la escala de Child-Pugh con 10 puntos, que se corresponde con el grado de entrada en la clase C de la misma, que califica con hasta 15 puntos dicha clase C. Aquélla atribuye una supervivencia anual del 45% y bianual del 35% al afectado. Se trata de una escala ampliamente usada por la facilidad de su manejo, aunque no existen estudios que muestren su especificidad y sensibilidad.

Consta en cualquier caso que el padecimiento fue diagnosticado en fecha 8 de abril de 2014, poniendo de relieve el mismo informe médico que se invoca a efectos probatorios, que en la anterior revisión de 11 de junio de 2013, el paciente acudió sin datos de descompensación de su hepatopatía. No existen por lo tanto datos que permitan establecer que la lesión hepática tuviera diagnóstico diverso del señalado en la revisión practicada en fecha 22 de marzo de 2013, que dio lugar a la declaración inicial de incapacidad permanente total por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de abril de 2103. La clasificación apreciada en aquella fecha según la misma escala fue de A5, categoría de entrada en el grupo A que otorga supervivencia anual del 100% y bianual del 85%.

No puede apreciarse por tanto una situación de incapacidad permanente absoluta en la fecha propuesta, ya que no concurría en la misma el elemento que según los recurrentes, hubiera dado lugar a su apreciación.

El empeoramiento de la situación hepática se produjo de manera rápida e inesperada para el propio servicio médico que le hacía seguimiento, según se desprende del propio informe. Hubiera sido preciso igualmente determinar, en caso de haber concurrido en la fecha de la primera revisión, o de ser apreciable el integrar un empeoramiento posterior del estado del trabajador, si su concurrencia hubiera dado lugar de manera automática a la declaración de incapacidad permanente absoluta, lo que no resulta posible evaluar al no constar determinadas las limitaciones que ello hubiera supuesto en su estado de salud y capacidad laboral.

No consta tampoco que concurriera la situación hepática expuesta en la fecha de la segunda de las resoluciones de incapacidad permanente, dictada el 4 de abril de 2103, que no ha sido impugnada conocidamente. Ello impide la aplicación de la doctrina jurisprudencial establecida acerca de la revisión de resoluciones administrativas recaídas en expedientes de incapacidad permanente que no desconoce esta Sala. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 pone efectivamente de relieve que ' (...) Hemos señalado que 'este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994 , a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y «se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso' ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995 - y 27 marzo 2007 -rcud. 2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993 ).

Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003 ), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Se trata de una doctrina que ha tenido plasmación positiva en el texto de la LRJS -si bien no era aplicable al proceso de instancia por razones temporales-, cuyo art. 143.4 incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o se hubieran podido conocer con anterioridad. '.

Una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS de 26.VI.1986, 30.VI.1987 ó 5.VII.1989--, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS de 15.IX.1987 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30.IV.1987 y 23.IX.1987 -. Tales dolencias por lo tanto no sólo pueden sino que deben ser examinadas a los efectos de la correcta evaluación del estado de salud del trabajador.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Fulgencio y D. Marcos , herederos del fallecido demandante D. Cipriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla de fecha 18 de febrero de 2016 en el procedimiento seguido a instancias de los recurrentes frente a 'Herba Ricemills SL', Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, así como FREMAP - Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 61 en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2910- 16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN : En Sevilla a cinco de octubre de 2017.