Sentencia SOCIAL Nº 2815/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3812/2017 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 3.812/2017
Recurso de Suplicación 003812/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En Valencia a dos de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.815 DE 2018
En el Recurso de Suplicación 003812/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de octubre de
2017 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 de Valencia en los autos 000334/2016 seguidos sobre
cantidad a instancia de Carlos Alberto , representado por la Graduada Social Dª Lorena García Escot, contra
FONDO DE GARANTIA SALARIAL, representado por Dª Gloria Gómez Martínez, Letrada habilitada por la
Abogacía del Estado, y en los que es recurrente Carlos Alberto , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/
a. D./Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por D. Carlos Alberto contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno al organismo demandado a abonar al actor la cantidad de 5.370,67 euros en concepto de principal'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa CANOLEVANTE S.L.U., con antigüedad reconocida de 8 de noviembre de 1986, categoría profesional de dependiente + 26 y salario bruto mensual de 1.592,10 euros, incluida la parte proporcional de pagas extra. 2.- El 1 de junio de 2007 el actor pasó subrogado a la empresa GOCE ATURSA S.L. (posteriormente denominada ATURSA AUTOMOCIÓN S.L.U.) procedente de la mercantil TURBO VALENCIA S.A., con reconocimiento de antigüedad a efectos indemnizatorios. El 10 de septiembre de 2012 el actor pasó subrogado a CANOLEVANTE S.L. 3.- Mediante auto de 5 de septiembre de 2011 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Valencia en procedimiento de Concurso Ordinario Voluntario n.º 946/2011 se declaró el concurso de las empresas CANOLEVANTE S.L.U.

y ATURSA AUTOMOCIÓN S.L.U. junto con otras empresas. 4.- La Administración concursal ha certificado a favor del actor que la mercantil CANOLEVANTE S.L.U. en liquidación le adeuda 19.484,07 euros en concepto de indemnización por despido. 5.- La empresa CANOLEVANTE S.L. entregó al demandante comunicación escrita de 3 de junio de 2015 con efectos de esa misma fecha, despidiendo al actor por causas objetivas del art. 52 c) ET. La carta de despido obra en autos y se da por reproducida a efectos probatorios, dada su extensión. En la misma se reconoce a favor del trabajador una indemnización por importe de 19.484,07 euros, que la empresa excusaba poner a disposición del trabajador por falta de liquidez. 6.- El 9 de julio de 2015 el actor promovió expediente ante el Fondo de Garantía Salarial solicitando prestaciones como consecuencia del certificado de deuda del Administrador concursal. Mediante resolución de 15 de marzo de 2016 el Fondo de Garantía Salarial reconoció al demandante el derecho a percibir, con cargo a dicho organismo, la cantidad de 2.769,25 euros en concepto de indemnización, con un salario módulo regulador de 50,35 euros diarios.

7.- Para el caso de considerar acreditada la antigüedad del trabajador de fecha 1 de diciembre de 1992, la cantidad que procede reconocer al trabajador en concepto de indemnización por despido objetivo asciende a 18.126 euros, por aplicación de los topes legales. Para el caso de considerar acreditada la antigüedad del trabajador de fecha 1 de junio de 2007, a cantidad que procede reconocer al trabajador en concepto de indemnización por despido objetivo asciende a 8.139,92 euros'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Carlos Alberto , que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos Alberto interpone en su día demanda contra FOGASA en ejercicio de acción de Reclamación de cantidad solicitando se condene a la demandada a abonarle las cantidades que le corresponden de conformidad con el certificado de deuda emitido por el Administrador concursal y con arreglo a la antigüedad real que ostenta en la empresa de 8/11/86.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 5.370,67 euros en concepto de principal, pronunciamiento frente al que se alza el demandante interponiendo recurso de suplicación y solicitando previa estimación del mismo, se declare el derecho del recurrente a percibir la indemnización de 19.484,07 euros computándole la antigüedad desde el día 1-12-1992.

La parte demandada impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS interesando la modificación del hecho probado segundo proponiendo para el mismo la redacción alternativa que indica resaltada en letra cursiva y subrayada: '2. El 1 de Junio de 2007, el actor pasó subrogado a la empresa GOCE ATURSA SL (posteriormente denominada ATURSA AUTOMOCIÓN SLU) procedente de la mercantil TURBO VALENCIA SA con reconocimiento de la antigüedad que ostentaba en esta mercantil desde el día 1 de diciembre de 1992 respetando y reconociendo todos los derechos adquiridos, incluida la antigüedad a efectos indemnizatorios, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 44 del vigente Estatuto de los Trabajadores . El día 10 de septiembre de 1992 el actor pasó subrogado a CANOLEVANTE SL.' Apoya el demandante tal revisión en la documental obrante al folio 86 (informe de consultas laborales), folio 46 (informe de vida laboral), folios 58 y 59 (cartas entre las empresas GOCE ATURSA y TURBO VALENCIA), folio 57 (particulares publicados en el periódico Expansión sobre Turbo Valencia y Atursa), asi como en los folios 50 a 52 (carta de despido objetivo y certificado del administrador concursal). A la vista de tales documentos apreciamos como el informe de consultas laborales y el de vida laboral no revelan en modo alguno la existencia de una subrogación empresarial sino la prestación de servicios para una y sin solución de continuidad para la otra empresa, y por otro lado la fotocopia que se aporta del periódico Expansión, no se trata desde luego de un documento auténtico que pueda revelar de forma clara y patente la existencia de la sucesión empresarial alegada, no reflejando por otro lado ni la carta de despido ni el certificado del administrador concursal una antigüedad concreta del trabajador. Sin embargo, los documentos obrantes a los folios 58 y 59 del procedimiento, que consisten en las comunicaciones de las empresas al trabajador indicándole TURBO VALENCIA que a partir del 1 de Junio del 2007 se procedería a la asunción por parte de GOCE ATURSA de la actividad que venía realizando, subrogándose en los derechos y obligaciones que mantenía el trabajador con TURBO VALENCIA, y señalando que dicha comunicación se realiza en cumplimiento de lo establecido en el artículo 44 del ET, reconociéndole los derechos adquiridos incluida la antigüedad a efectos indemnizatorios, sí revela de forma clara y patente que como por otro lado ya expresa el referido hecho probado segundo de la sentencia, tuvo lugar el 1 de Junio del 2007 una subrogación del trabajador al amparo del artículo 44 ET por parte de la empresa GOCE ATURSA (luego denominada ATURSA AUTOMOCION), respetándole y reconociéndole dicha empresa los derechos que tenía reconocidos y adquiridos en TURBO VALENCIA incluida la antigüedad. Como no se recoge en tales comunicaciones de subrogación la antigüedad concreta que se reconoce no podemos acceder a tal mención al revisar el hecho probado segundo, pero no tenemos inconveniente en adicionar que se respetaba y reconocían todos los derechos adquiridos incluida la antigüedad a efectos indemnizatorios y que además ello lo era en cumplimiento de lo establecido en el artículo 44 ET, pues ello es lo que se desprende de forma clara y patente de tales documentos, siendo en la fundamentación de la Sentencia en la que en su caso habría que fijar la fecha concreta que como resultado de tal comunicación de subrogación habría reconocido la empresa entrante ATURSA AUTOMOCIÓN y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno sobre las alegaciones de la transmisión de plantilla y de elementos patrimoniales entre las empresas pues nada de ello se desprende de la documental citada ni del resto de los hechos probados.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso denuncia al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, enunciando en el apartado 1 la infracción por errónea interpretación de los artículos 19-1 y 28 del RD 505/1985 en relación con los artículos 2.2, 43 y 62 de la Ley 30/1992 en su nueva redacción dada por el artículo 24 de la Ley 39/2015 y con el artículo 33 ET, así como la doctrina relativa al silencio administrativo positivo contenida en la STC número 52/2014 de 10 de abril, en las STSS 332 y 333/2017 de 20 de abril (rec 669/2016 y 701/2016), STS 25 de septiembre del 2012 (rec 4332/2011) así como la STSJ Andalucía (Granada) 555/2017 de 2 de marzo (rec 2262/2016). Se alega así al efecto que la Entidad demandada no dictó resolución dentro del plazo de tres meses siguientes a la presentación de la solicitud y que por ello entra en juego la aplicación del silencio administrativo positivo conforme a la Jurisprudencia expuesta y el único mecanismo para dejar sin efecto el acto administrativo tácito es el procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos. En relación a la doctrina sobre el silencio administrativo positivo, argumenta la Sentencia de instancia que la misma es aplicable en los casos de denegación de prestaciones por Fogasa mediante resolución expresa dictada con posterioridad al transcurso del plazo reglamentariamente previsto, pero no así para los casos en los que el Fondo dictó resolución expresa (fuera de plazo), estimatoria de la solicitud reconociendo prestaciones al trabajador con las que éste manifiesta disconformidad en lo relativo a la cuantía reconocida a su favor, y por ello no aplica la institución del silencio administrativo positivo.

Sobre una cuestión similar referida a si Fogasa puede limitar la pretensión del trabajador solicitando prestaciones de garantía salarial procediendo a aplicar los topes legales pese a haber resuelto la solicitud más allá de los tres meses siguientes a la solicitud, nos hemos ya pronunciado en la Sala entendiendo que a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo, no cabe tampoco limitar el derecho del actor y se debe estimar su pretensión en su integridad. Así señalamos en la Sentencia dictada en el RS 3300/2016 : 'Considera el recurrente con apoyo en las citadas normas y Jurisprudencia que si el organismo demandado resuelve la petición de la actora transcurridos más de tres meses desde la presentación de la solicitud como sucede en este caso y se trata de un hecho indiscutido, no puede hacerlo denegando la solicitud o limitando la misma como ha sucedido en el presente caso en el que Fogasa aplica a la actora los topes legales previstos en el artículo 33 E.T. Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya esta Sala en la Sentencia dictada el 7 de Febrero de 2017 dictada en el RS 750/16, cuyo criterio por motivos de seguridad jurídica debemos seguir en el presente caso. Indica así dicha Sentencia: ' El referido motivo tercero se formula al amparo del apartado c del art.

193 de la LJS y contiene la censura jurídica de la sentencia de instancia y en él se imputa a la misma la infracción delartículo 33 de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresy el artículo 2 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, de Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 ya que entiende que no puede reconocerse el derecho a percibir del FOGASA una cuantía en concepto de indemnización por encima de los límites legalmente establecidos en el art. 33 del E.T . en su anterior redacción, modificada por el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, en relación al límite de la responsabilidad subsidiaria y cobertura y protección que debe dispensar el Fondo de Garantía Salarial a los trabajadores en cuanto al pago de la indemnización adeudada por la empresa insolvente o declarada en concurso. Como ya se ha dicho por esta Sala en numerosas sentencias, entre otras, al resolver los recursos 2399/13 , 1883/15 , 1925/15 , 2306/15 , 2689/14 , la censura jurídica expuesta no puede prosperar según se desprende de la doctrina establecida por nuestro Alto Tribunal en la sentencia citada por el recurrente y que la sentencia de instancia aplica correctamente. En efecto la meritada sentencia de 16 de marzo de 2015, Recurso: 802/2014 , señala que 'El citado art. 28.7 dispone que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución 'será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud'. Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo. La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJS de AP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación. El artículo 43.1 de esta Ley (redacción dada por Ley 25/2009 sobre Libre Acceso a Actividades y Servicios ) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista...,' el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario', excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establece, a su vez, que 'la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento'. Y el nº 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Esta misma sentencia añade que 'No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.

Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.'(...) 'Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11) -a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art.

102, o instar la declaración de lesividad.' La aplicación de la anterior doctrina al presente caso en el que opera el silencio administrativo positivo, priva de eficacia a la resolución expresa dictada por el Fondo de Garantía Salarial de fecha 24/9/2013, puesto que ya no puede dictarse resolución expresa que no sea confirmatoria del acto presunto anterior y al haberlo entendido así la magistrada de instancia, procede la desestimación de la denuncia jurídica examinada y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada sin que proceda entrar a resolver ya el resto de los apartados del motivo que inciden en la validez de la indicada resolución expresa por razones de fondo que solo podrán examinarse en el procedimiento de revisión que por lesividad inste, en su caso el Fondo de Garantía Salarial'.

En ese mismo sentido se ha resuelto por el Tribunal Supremo en la Sentencia DE 20 DE ABRIL del 2017 (RCUD 669/16) al señalar:' El recurso del FOGASA contiene un único motivo, en el que se denuncia la infracción de los arts. 43.1 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC ) y 28.7 del RD 505/1985, de 6 de marzo , en relación con el art. 33 del Estatuto de los trabajadores (ET ). Se aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 27 de junio de 2014 (rollo 1308/2014 ). 3. La citada sentencia referencial aborda también la cuestión de la falta de contestación expresa del FOGASA y del efecto del silencio administrativo. Se da también la circunstancia común en ambos casos de que la controversia surge por la discrepancia del Fondo respecto del importe de la prestación controvertida, sosteniéndose por éste que lo reclamado por los trabajadores excedería de los límites legales de su responsabilidad. Concurre, pues, la contradicción que exige el art.

219.1 LRJS , como asimismo sostiene el Ministerio Fiscal, ya que siendo el núcleo del debate litigioso el de las consecuencias del silencio administrativo, las sentencias comparadas llegan a soluciones completamente opuestas al entender la de contraste que no cabría otorgar por silencio administrativo lo que no es posible reconocer en virtud de los límites del art. 33.8 ET .

SEGUNDO.- 1. El recurso del FOGASA únicamente plantea la cuestión de la ineficacia del efecto positivo del silencio cuando el resultado del mismo pueda ser antijurídico, como lo es, a su juicio, que el trabajador acabe obteniendo una cantidad superior a la que resultaría de aplicar los topes del art. 33 ET . No se suscita pues en el recurso la posible eficacia de una resolución no notificada al solicitante y, por ende, parte la propia recurrente de la aceptación de la extemporaneidad de su resolución en la medida en que la notificación de la misma no se había producido todavía cuando se agotó el plazo de resolución de tres meses del art. 28.7 del Real Decreto 505/1985 , de organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial. 2. Esta materia ha sido ya abordada por esta Sala IV del Tribunal Supremo en la STS/4ª de 16 marzo 2015 (rcud. 802/2014 ), seguida por la STS/4ª de 4 octubre 2016 (rcud. 2323/2015 ). Recordando que el citado art. 28.7 RD 505/1985 dispone que el plazo máximo para que el Fondo dicte resolución 'será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud', hemos considerado que dicha disposición no establece ninguna excepción y, por ello, debe aplicarse a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo. 3. Poníamos allí de relieve que la normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo. En consecuencia, hemos de acudir a la Ley 30/92, cuyo art. 2.2comprende al FGS en su ámbito de aplicación. El art. 43.1 de esa Ley dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista, 'el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario'.El nº 2 de ese artículo establecía, a su vez, que 'la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento'. Y el nº 3 del mismo precepto condicionaba el sentido de la resolución expresa, al disponer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Añadíamos allí que no podíamos aceptar 'el argumento de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos'. Y manifestábamos nuestra coincidencia con la opinión del Ministerio Fiscal - que se reproduce también en este caso- cuando señalaba que 'la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado.

Esta garantía, exponente de una Administración en la que ha de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico'. Como se indica en la STS/3ª de 25 septiembre 2012 (rec. 4332/2011 ), 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.'. 4. Señalamos ahora que la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , recoge en su art. 24 idéntica regulación a la examinada, indicando que la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del silencio administrativo. 5. La doctrina del Tribunal Constitucional viene a avalar la imposibilidad de revisión de la legalidad ordinaria del acto expreso en la STC 52/2014 , cuando indica que la norma legal que aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin. Todo ello nos lleva a sostener que el único mecanismo para dejar sin efecto el acto administrativo tácito es el procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos (ex art. 146 LRJS ) '.

Esa misma doctrina se vuelve a reiterar por el Tribunal Supremo en las Sentencias de fecha 16/05/2018 y de 19/06/2018 (RCUD 2871/17) y en consecuencia debemos estimar este motivo de recurso considerando que no puede limitarse por Fogasa la prestación solicitada y concederse una indemnización inferior por aplicación de una antigüedad muy inferior a la alegada por el actor, y que se debe estimar la pretensión del trabajador contenida en la demanda. Sin embargo, si bien la suma que por indemnización certifica el administrador concursal y que se solicita en la demanda asciende a 19.484,07 euros, la Sentencia recoge que en el acto de juicio se redujo por el actor la antigüedad fijándola en el 1 de diciembre de 1992 y que se concretó la cuantía reclamada ajustándola a los topes legalmente establecidos y lo mismo se indica en el fundamento de derecho primero de la Sentencia señalando que para el caso de estimarse la demanda es conforme entre las partes la cuantía litigiosa en función de la antigüedad que se reconozca al trabajador y por aplicación de los topes legales con el descuento correspondiente de la cantidad efectivamente abonada al trabajador por el organismo demandado. Derivado de ello en el hecho probado 7 se indica que para el caso de considerar acreditada la antigüedad del trabajador de fecha 1 de diciembre de 1992, que es la que se postula en el recurso, la cantidad que procede reconocer al trabajador en concepto de indemnización por despido objetivo asciende a 18.126 euros por aplicación de los topes legales. El actor no ha discutido tal aplicación de los topes y como decimos concretó la cuantía reclamada en dicha suma y por ello sólo puede accederse a reconocerle el derecho a percibir dicha suma de 18.126 euros en aplicación de la teoría del silencio administrativo positivo y con descuento de las sumas que hubiera ya percibido de la demandada por el concepto de indemnización.



CUARTO.- El punto II del motivo segundo del recurso lo que denuncia es la errónea interpretación del artículo 44 y 53-1 a) en relación con el artículo 33 ET, citando también una Sentencia de la Sala de 23 de Mayo del 2007 (Rec 3039/2006) y otra del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, alegando la existencia de una subrogación entre las empresas desde el 1-12-1992 que justifica que se le deba reconocer la antigüedad de dicha fecha.

Habiéndose accedido a parte de la revisión fáctica interesada, y así constando no sólo que la empresa ATURSA se subrogó en el trabajador, extremo que ya recoge la Sentencia de instancia, sino que tal subrogación se lleva a cabo conforme al artículo 44 ET y por la asunción de la actividad de una de las empresas por la otra, concurren los requisitos de la sucesión de empresas regulada en tal precepto y se justifica por ello el reconocimiento de la antigüedad y derechos que tenía el trabajador por parte de la empresa entrante, pues no hubo un pacto entre empresa y trabajador para que la empresa le reconociera la antigüedad que tenía en la anterior empresa sino una comunicación de subrogación al amparo del artículo 44 ET y por asunción de la actividad que impone el mantenimiento del mismo contrato de trabajo. Como decimos, que hubo una subrogación lo indica incluso la Sentencia en sus hechos probados, y si efectivamente tuvo lugar tal subrogación las consecuencias deben ser las del artículo 44 ET, no pudiendo asimilarse este supuesto al de la STS de 3-3-09 citada en la Sentencia pues en este caso no existe un acuerdo de asignar al trabajador una antigüedad sino una comunicación de subrogación conforme al artículo 44 ET. Derivado de ello tanto en aplicación del instituto del silencio positivo como considerando que hubo una subrogación entre las empresas, procede la estimación del recurso formulado si bien con la matización de la suma que por indemnización procede reconocer conforme a la concreción que realizó el actor en el acto de juicio y que no puede ahora incrementarse en sede de recurso de suplicación, y descontando en todo caso las sumas que ya hubiera percibido de la demandada.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1LJS (RCL 2011, 1845), en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita y haberse estimado su demanda. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Alberto contra la sentencia de fecha once de Octubre de Dos Mil Diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Valencia, en autos número 334/2016 seguidos a instancias del recurrente contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debemos de revocar dicha Sentencia acordando en su lugar estimar la demanda instada por la recurrente declarando el derecho del actor a percibir como prestaciones de garantía salarial por el concepto de indemnización la suma de 18.126 euros, condenando al organismo demandado a abonar al actor las diferencias resultantes entre dicha suma y las cantidades que ya hubiera abonado por tal concepto de prestaciones de indemnización. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3812 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia a dos de octubre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.