Sentencia SOCIAL Nº 2817/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 626/2021 de 26 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0000725

MC

Recurso de Suplicación: 626/2021

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

En Barcelona a de mayo de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2817/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Visitacion frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 30 de noviembre de 2020 dictada en el procedimiento nº 381/2020 y siendo recurrido RAMCON EMPRESA DE SERVEIS,S.A y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Félix V. Azón Vilas.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda que interposà la Sra. Visitacion contra Ramco Empresa de Serveis, SA i el Fondo de Garantia Salarial, declaro la procedència de l'acomiadament amb efectes de 28-5-2020, tot absolent la demandada de les pretensions dirigides contra ella.

Absolc el Fondo de Garantia Salarial de les pretensions dirigides contra ell.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer. La Sra. Visitacion, les dades personals de la qual consten en l'encapçalament de la demanda origen d'aquestes actuacions, prestava serveis per compte de la demandada a temps parcial de 27,5h/setmana amb una antiguitat reconeguda des del 14-9-2014 amb la categoria professional de netejadora i per una retribució mensual de 931,77€ inclosa la part proporcional de les pagues extraordinàries. (fet conforme).

Segon. El 28-5-2020 l'empresa demandada remeté comunicació de sanció d'acomiadament disciplinari, que la Sra. Visitacion rebé el 2-6- 2020, en la que li feia avinent la decisió de sancionar-la amb l'acomiadament atribuint-li la comissió d'una falta molt greu tipificades a l' art. 77 del conveni col·lectiu aplicable i l ' art. 54.2d) ET. La comunicació d'acomiadament, que donem aquí per íntegrament reproduïda, atribuïa a l'ara demandant els següents fets: 'El pasado 21 de abril de 2020, dentro de su jornada laboral, esto es entre las 15.00h y las 20.30, permitió la entrada en el col·legio de Sant Vivenç, que es su centro de trabajo, a un equipo de televisión Vallès Visió. Tenemos constància fehaciente que es dejó entrar en las instalaciones del col·legio, incluso en las aules, y que a mayores les concedió una entrevista que ha sido publicada en el canal de televisión y en su pàgina web'. Els referits fets, segons la carta d'acomiadament, suposaven: a) una desobediència a les instruccions de l'empresa, transgressió de la bona fe contractual per haver cas omís a la prohibició de deixar entrar o facilitar l'accés als centre de treball del personal extern al servei de neteja; b) l'incompliment de les obligacions previstes a l' art. 29LPRL, en tant que incompliment de les normes relatives a l'estat d'alarma derivades de la crisi sanitària de la Covid-19; i c) dedicar-se a distraccions en temps de treball, atès que els fets succeïren en horari de treball. (folis 152 a 156).

Tercer. El 4-5-2020 l'empresa envià burofax a la demandant comunicant-li l'apertura d'expedient disciplinari per la comissió d'una falta molt greu. L'ara demandant presentà plec de d'al·legacions. (folis 145 a 148 i 150 i 151).

Quart. El mateix 4-5-2020 l'empleadora envià correu electrònic als membres del comitè d'empresa perquè el signessin. (foli 149).

Cinquè. La Sra. Celsa, membre del comitè d'empresa, el 21-4- 2020 va rebre una trucada d'una periodista de Vallès Visió interessant-se pel procés de canvi de contracta de neteja dels edificis municipals i per demanar-li que fes alguna declaració al respecte. La periodista també li va dir que estava interessada en anar al col·legi Sant Vicenç per veure com es feien les tasques de neteja durant el període d'estat d'alarma. La Sra. Celsa es posà en contacte amb la Sra. Visitacion per explicar-li l'interès de la periodista per anar al col·legi; i l'ara demandant li digué que traslladés a la periodista que podia anar cap a les 17.00h. Tal i com acordà amb la demandant, la Sra. Celsa trucà a la periodista per emplaçar-la a l'escola a aquella hora. (testifical Sra. Celsa).

Sisè. El dia 21-4-2020 el canal de televisió local Vallès Visió es presentà a l'escola Sant Vicenç de Mollet del Vallès per fer una entrevista a la demandant inclosa en un reportatge sobre la feina de neteja que es feia a l'escola. Per fer el reportatge la periodista accedí a l'interior de l'escola, on en aquell moment només estava l'ara demandant fent les tasques de neteja. (no controvertit).

Setè. L'empresa Vallès Visió es constitueix com a consorci gestionat pel Consorci Teledigital integrat per cinc municipis de la zona sud del Vallès Oriental: Mollet; Parets, Montornès, Montmeló i Martorelles. (no controvertit).

Vuitè. La demandada Ramco Empresa de Serveis, SA succeí a l'empresa Expertus Multiservicios, SL en l'execució del contracte de neteja dels edificis municipals de l'Ajuntament de Mollet a partir del 30-3-2020, subrogant-se en els contractes d'aquesta. (no controvertit).

Novè. El 23-5-2019 el sindicat d'activitats diverses del Vallès Oriental de la CGT comunicà a l'empresa Expertus Multiservicios, SL la constitució de la secció sindical, així com el nom de la Sra. Visitacion com a delegada sindical. (folis 67 a 69).

Desè. La Sra. Visitacion participà en les negociacions entre Ramco Empresa de Serveis, SA i la representació dels treballadors en el marc de la successió de la contracta de neteja de l'Ajuntament de Mollet. (testifical Sr. Federico).

Onzè. La treballadora és afiliada al sindicat CGT.

Dotzè. És d'aplicació el conveni col·lectiu de treball del sector de la neteja i locals pels anys 2017 a 2021. (codi conveni 79002415012005).

Tretzè. Presentada la papereta de conciliació obligatòria davant dels Serveis Territorials de Barcelona del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, el 18-9-2020 es celebrà l'acte de conciliació què finalitzà sense avinença.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que RAMCON EMPRESA DE SERVEIS,S.A, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: Contenido y objeto del recurso.

Se articula el recurso por la representación de Visitacion contra la sentencia del Juzgado de lo Social sobre la base de tres motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se pretende la nulidad de la sentencia y se alega infracción de varios artículos de la Constitución Española de 1978 (en adelante, CE), del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), de la LRJS y de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC); en el segundo, formulado al amparo de la letra b) del mismo artículo, se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el tercero, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los mismos artículos antes citados. Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente desestimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por la representación de RAMCON EMPRESA DE SERVEIS, S.A. al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho. Ha sido emplazados como parte en el proceso el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

La demanda origen del presente procedimiento literalmente pretendía que se 'tenga por presentada demanda en materia de despido con tutela de derechos fundamentales, contra RAMCON EMPRESA DE SERVEIS S.A; ...[y]se dicte Sentencia Justa que, declarando nulo el despido, ordene el cese inmediato y radical de la actividad vulneradora contra la Actora y condene a la demandada a: 1) Ordene la reposición inmediata y radical de la actora en su puesto y derechos de trabajo habituales. 2) Condene a la demandada a abonar a la Actora las diferencias salariales dejadas de percibir. 3) Condene a la demandada a abonar a la Actora 50.000 € en concepto de reparación de daños morales. Subsidiariamente: solicito se reconozca la improcedencia del despido y se condene a la demanda al abono de la indemnización máxima prevista para el despido improcedente', todo ello en relación al despido de 28 de mayo de 2.020.

La sentencia ahora recurrida entiende que no han quedado suficientemente acreditados hechos que puedan sustentar la nulidad del despido, y también entiende que ha quedado suficientemente acreditada la causa que justifica el despido, razón por la que desestima la demanda y declara la procedencia del mismo.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de la sentencia.

El escrito de recurso (con una estructura extremadamente compleja que convierte en muy penosa y difícil su lectura) plantea la nulidad de la sentencia por cuanto habrían sido infringidos los artículos 4.2 y 68 ET, 281.1, 2 97, 299 y 326.1LEC, el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo sobre el estado de alarma; RDL 8/2020, los artículos 14 y 24.1 CE, el 94.2, 96.1, 106, 107, 177.3 y 181.2LRJS; respecto a la mayor parte de dichas normas no señala como habrían sido infringidas causándole indefensión hasta el punto de requerir la nulidad de la sentencia, aunque sobre otros apunta dichas causas sin ninguna explicación: a título de ejemplo, señala como vulnerado el 177.3 LRJS por cuanto el Ministerio Fiscal ' no se ha personado'. Realiza un pequeño desarrollo de la negativa del Juzgado de instancia admitir como prueba el visionado del vídeo publicado en televisión local que está en el origen del despido, y asimismo de la negativa del Juzgado a admitir prueba documental propuesta; señala que tamañas vulneraciones normativas 'habrían generado una gravísima indefensión a la actora'. Sin embargo, teniendo su origen las presuntas causas de nulidad en el desarrollo del acto del juicio o siendo previas al mismo, ni siquiera indica que formularse protesta en ese momento.

El escrito de impugnación pone de manifiesto que la prueba documental solicitada fue aportada en su ramo de prueba por la empresa y entiende innecesario el visionado del vídeo (como así lo entendió también quien ejercía jurisdicción en la instancia) pues su contenido estaba más que reproducido por otros medios de prueba. Señala también que el graduado social que asistía a la demandante no formuló en el acto del juicio la preceptiva protesta, necesaria para invocar ahora la nulidad de la resolución recurrida.

Es evidente que no podemos aceptar la propuesta de nulidad de la sentencia pues, en primer término, no tenemos muy claro cuál sería el precepto legal que habría sido vulnerado; en segundo lugar, no vemos ninguna actuación del órgano judicial de origen que haya producido indefensión a la parte; y, en tercer lugar, no se formuló la oportuna protesta en el acto del juicio, necesaria para ahora sostener la pretensión de nulidad. Razones por las que desestimamos este primer motivo.

TERCERO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal ' ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso propone que el HDP 8º de la sentencia tenga el siguiente contenido:

'La demandada RAMCON EMPRESA DE SERVEIS, SA sucedió a la empresa EXPERTUS MULTISERVICIOS SL en la ejecución del contrato de limpieza de los edificios municipales del Ayuntamiento de Mollet a partir del 30-03-2020, subrogándose en los contratos de ésta, incluidos los mandos intermedios (no controvertido)'.

No queda claro en qué documento pretende sustentar la modificación (hace referencia a la documental solicitada del plec de cláusulas, folio 20 de los Autos, apartado B de la solicitud de prueba, que fue ratificado por la Providencia de 16/07/2020) y justifica la misma en el sentido de que los mandos intermedios -con los que mantendría una mala relación personal- eran conocedoras de su condición de delegada de la sección sindical de CGT.

Propone también la modificación del HDP 10º para que tenga el siguiente contenido:

'La Sra. Visitacion participó, como delegada sindical, en las negociaciones entre RAMCON EMPRESA DE SERVEIS, S. A. y la representación de los trabajadores en el marco de la sucesión de la contrata de limpieza del Ayuntamiento de Mollet, (testifical Sr. Federico)'.

No indica ninguna prueba documental en la que pretenda basar la modificación.

También propone la inclusión de un nuevo HDP 14º con el siguiente contenido:

'La Empresa ha iniciado expedientes sancionadores en seis ocasiones entre abril y octubre de 2020, todas calificadas por ella de faltas muy graves o graves y en todas ellas se han cerrado los expedientes con reducción de la sanción a falta/as leves o amonestaciones, la última, sin sancionar. (Documentos foliados 56-57, 58-61, 74-75, 76 y 77)'.

Al respecto señala los folios y pruebas documentales en los que sustenta la propuesta, y señala su trascendencia en la circunstancia de que la única razón diferenciadora entre la demandante y las restantes personas citadas es su condición de delegada de la sección sindical de CGT.

El escrito de impugnación señala la intrascendencia de las propuestas relativas a los HDP 8º y 10º, y, respecto a la adición de uno nuevo, señala que tal extremo no fue planteado en la demanda y por tanto no podía ser planteado en el acto del juicio por tratarse de un elemento central del debate no conocido por la parte demandada y que, en consecuencia, le produce indefensión.

No se puede acceder a la pretensión de modificación de los HDP 8º y 10º, por resultar totalmente intrascendentes en la medida en que nada pueden modificar el resultado final del proceso; por el contrario, es de atender la propuesta relativa a un nuevo HDP 14º, pues tal dato puede ser significativo de cara a la resolución de este recurso, e incluso trascendente en estadios posteriores del debate; en cuanto al alegato del escrito de impugnación en el sentido de tratarse de un elemento nuevo que produciría indefensión, no es admisible en la medida en que desde el primer momento la demanda plantea la vulneración del derecho de libertad sindical, y los hechos que se alegan eran perfectamente conocidos por la empresa, que es quien ha impuesto esas sanciones: no olvidemos que lo que está prohibido por la ley (porque pudiera causar indefensión) es la alegación de hechos nuevos desconocidos por la parte contraria, pero tal circunstancia no se da en el presente caso. Por otra parte, difícilmente podría haberlos alegado en su demanda, pues son posteriores, pero sí que ponen de manifiesto, de forma clara y patente, el distinto trato que la empresa ha dado a la demandante respecto a otras trabajadoras: la demandada no ha negado que los hechos sean ciertos, ni tampoco que existan más sanciones con trato similar a la demandante, extremo que, de concurrir, habría sido fácilmente alegable.

No obstante, la aceptación de dicha modificación no implica que -necesariamente- debamos estimar el conjunto del recurso, en la medida en que el mismo se plantea respecto a la parte resolutiva de la resolución impugnada y no contra sus razonamientos o contra sus hechos probados.

Se desestiman las propuestas del recurso sobre modificación de los HDP 8º y 10º y se acepta la inclusión de un nuevo HDP 14º.

CUARTO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

En sus razonamientos jurídicos (RJ) la sentencia delimitael objeto de controversia y, en un momento dado, llega a la conclusión de que, dado que la demandante había participado en la negociación para la sucesión de contratas con la empresa demandada, existe un indicio razonable de que la decisión haya sido tomada precisamente por ser delegada sindical y ello justifica la inversión de la carga de la prueba. En el RJ tercero analiza las circunstancias en las que la televisión local entró en el centro de trabajo en el que estaba limpiando la demandante, y concluye que es razonable pensar que la decisión empresarial no tiene como causa la condición sindical de la actora, sino la gravedad de los hechos acaecidos que pueden ser objeto de corrección disciplinaria. En el RJ 4º analiza la sentencia ' si la sanción de despido impuesta a la demandante fue la adecuada, en atención a las circunstancias que enmarcaron la conducta de la trabajadora y, más en concreto, si el ejercicio del poder disciplinario transluce una actuación empresarial antisindical por desproporcionada o por discriminatoria'. Tras estudiar los hechos, y concluir que nos encontramos ante un incumplimiento muy grave que vulneraría la buena fe contractual y sería un abuso de confianza, la sentencia concluye que el hecho de dejar entrar en un equipamiento municipal a personas ajenas tanto al Ayuntamiento, como a la empresa para la que prestaba servicios, sin previa autorización de aquel o de ésta última, es constitutivo de una falta muy grave que razonablemente puede ser sancionada con el despido. Razona:

'Cuarto.- ... Es bien conocido que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de todas las que se pueden imponer, debe reservarse para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador que presente la gravedad y culpabilidad en términos de violación relevado de los deberes laborales. En este sentido, la valoración de los hechos debe hacerse teniendo en cuenta tanto los criterios objetivos como subjetivos del caso en cuestión. Y en concreto, el art. 54.2.d) ETfaculta al empleador sancionar con la extinción del contrato de trabajo sobre la base de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerando incumplimiento contractual, entre otros, la buena fe contractual y el abuso de confianza. No reiteraremos aquí para conocida la construcción jurisprudencial sobre la buena fe contractual, pero sí queremos recordar que la esencia de su incumplimiento no está en que se causen daños a la empleadora, sino en la rotura de las exigencias que derivan del entramado de obligaciones y deberes del contrato de trabajo. Asimismo, no hay que perder de vista que para considerar su gravedad deben valorarse las condiciones personales y profesionales y confianza depositada en la persona trabajadora, y que no es necesario la concurrencia de voluntad y conciencia de realizarla, siendo suficiente que los hechos atribuidos se produzcan de forma culposa -siempre que éste sea grave e inexcusable-, por considerar cometida la infracción de la norma.

Pues bien, es cierto que, tratándose de un medio de comunicación local, y en el contexto en que se había producido el contacto de la periodista con la presidenta del comité de empresa, se podría admitir que la demandante accediera a una entrevista sobre las vicisitudes que vivía la plantilla y que motivaron cambio de contrata de limpieza del Ayuntamiento fuera del recinto de la escuela, incluso aunque fuera en tiempo de trabajo. De ser así, la actuación de la empleada hubiera sido amparada por el radio de acción normativa de la libertad de expresión e información ( art. 20CE) y, por tanto, parece lógico pensar que dicha actuación no sería sancionable disciplinariamente, excepto que las manifestaciones públicas hubieran tenido por objeto la crítica al actual contratista de la limpieza como prestadora de servicios y no como contraparte de la parte de la relación de trabajo.

Ahora bien, en nuestra opinión permitir el acceso a una persona ajena a la empresa a un equipamiento municipal con el objetivo de registrar imágenes del mismo y sobre cómo se llevaban a cabo las tareas de limpieza sin que ni la empresa lo hubiera autorizado, y sin que el Ayuntamiento hubiera permitido expresamente el acceso al equipamiento municipal constituye una grave transgresión de las obligaciones laborales por parte del ahora demandante. Al margen de la categoría profesional de la demandante, entra dentro de la lógica de las cosas que, siendo la responsable de abrir y cerrar el equipamiento municipal que se encargaba de limpiar, no estaba facultada para facilitar el acceso a nadie sin una previa autorización del titular del centro y, menos aún, sin comunicarlo a la empleadora cuando el objetivo era la realización de un reportaje sobre la actividad de desinfección del edificio municipal que se llevaba a cabo por parte de esta. Hay que añadir, además, que redunda en la gravedad de la conducta las repercusiones claramente perniciosas que hubiera podido tener por la empleadora en frente del Ayuntamiento como titular del equipamiento municipal el hecho de permitir la entrada de personas ajenas en la escuela sin autorización. En estas circunstancias nos parece razonable considerar que la sanción impuesta se ajustó a la gravedad de los hechos atribuidos a la Sra. Visitacion, sin que ni la naturaleza pública del consorcio Vallès Visión ni la categoría profesional de aquella ni enerven la culpabilidad y gravedad de la conducta.

Por fin, en el RJ 5º, la sentencia explica que ' no se opone a la conclusión de la procedencia de la decisión impugnada el hecho de que con posterioridad a la sanción ahora discutida la empleadora haya impuesto a otras trabajadoras sanciones leves por la comisión de faltas inicialmente calificadas como muy graves. Son hechos nuevos y relevantes -de los que eventualmente podría inferirse la expresión de la conducta antisindical que pretende la demandada- que no constan en el escrito de demanda, ni en ninguna ampliación posterior de la misma; y que fueron introducidos por primera vez en el acto del juicio por parte de la defensa de la señora Visitacion. Estamos ante una variación sustancial de los términos de la demanda inicial sobre los que la demandada no ha tenido ningún conocimiento antes del acto del juicio y respecto de los cuales no ha podido articular ninguna defensa, y como tales no pueden ser tenidos en consideración para fundamentar la presente decisión'.

El escrito de recursodenuncia nuevamente la infracción de los mismos artículos que arriba y, en un desarrollo tortuoso y de difícil comprensión, plantea que existiría incongruencia omisiva, vulneración del derecho a la igualdad, en razón al distinto trato recibido respecto a otras trabajadoras en materia de sanción, vulneración del derecho a la indemnidad de la trabajadora por haber defendido a sus compañeros, y discriminación por motivos sindicales, y termina concluyendo que ' estime los motivos del recurso, dejando sin efecto la Sentencia de Instancia y acuerde según el solicito de la demanda'.

El escrito de impugnaciónplantea que, tal como reconoce la sentencia recurrida, la trabajadora incurrió en una vulneración muy grave de la buena fe contractual, pues estaba prohibido que entrase cualquier persona ajena a la empresa en el centro escolar donde realizaba limpieza sin autorización, ni de la empresa, ni del ayuntamiento titular del centro. Añade que con motivo de la COVID las medidas eran todavía más estrictas en cuanto a la posibilidad de acceso al centro. Razona que la actuación de la trabajadora le hizo quedar mal con el Ayuntamiento y también públicamente (a través de la televisión comarcal) ante la ciudadanía como una empresa que no seguía las precauciones derivadas de la situación pandémica.

QUINTO.- La posición de la Sala.

1. En la Sala entendemos que debemos estimar el recurso y declarar la nulidad del despido. Pasamos a explicar las razones que nos llevan a tan rotunda decisión.

2. Antes de entrar en el fondo del debate, queremos explicar la razón por la que, a pesar de la oscuridad del recurso y su difícil comprensión, vamos a entrar en el análisis del debate planteado. La demanda plantea con total claridad que la razón por la que entiende que la trabajadora demandante ha sido despedida es su actuación reivindicativa como delegada de la sección sindical de la CGT en defensa de los intereses de las demás personas que trabajan para la empresa, razón por la que plantea la nulidad del despido; en el recurso -al margen de la pretensión de nulidad de la sentencia- el conjunto de las modificaciones propuestas relativas a los HDP tienden a amplificar la prueba que sustentaría la vulneración de derechos fundamentales; y los motivos jurídicos, a pesar de toda su confusión y complejidad, concluyen -en el párrafo último anterior al suplico, literalmente- que ' todo lo cual conlleva a una DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS SINDICALES, tal y como se encausa en el texto original de la demanda, sin aspavientos. Que, además viene precedida de una decisión desproporcional a los hechos y, en su caso, sin aportación de la prueba y sin poder visualizar un video aclaratorio que ,como se ha probado, sí tiene que ver con el objeto de la demanda'.Ello nos lleva a la conclusión de que la pretensión axial del proceso y del recursoes la declaración de que el despido está sustentado en una actuación que implicaría vulneración del derecho de libertad sindical (junto a otros derechos fundamentales, como el de igualdad, indemnidad, integridad física y moral), y pensamos que también la empresa, cuyo escrito de impugnación se opone al recurso, ha entendido tal extremo pues su mayor oposición tiene que ver con dicha pretensión. El debate esta claro, y aun con la 'espesura' del recurso, contiene suficientes razones para entrar en el análisis del recurso. A ello nos obliga la doctrina constitucional.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que, desde la perspectiva constitucional lo relevante ' no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos...'. Desde esta perspectiva resulta obligado concluir que 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales' ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, 294/1993, de 18 de octubre, 93/1997, de 8 de mayo, 135/1996, de 23 de julio, y 163/1999, de 27 de septiembre ). En consecuencia, cuando el contenido del escrito de formalización del recurso de suplicación es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión del recurrente y de la argumentación que la sustenta, la decisión de desestimar el recurso 'puede vulnerar el art. 24.1CE al estar basada en un error material o ser arbitraria ( SSTC 55/1993, de 15 de febrero, y 37/1995, de 7 de febrero), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito' ( SSTC 135/1998, de 29 de junio, y 163/1999, de 27 de septiembre)'.

3. Entrando en el análisis del debate, estamos totalmente de acuerdo con la sentencia cuando razona que existen fuertes y sólidos indicios, no solamente alegados, sino también sustentados en realidades fácticas de que pudiera existir vulneración de derechos fundamentales; en concreto señala (RJ 2º, último párrafo) que existe una ' circunstancia que permite proyectar una sombra de duda sobre la probidad de la decisión empresarial hasta justificar que es un indicio razonable de vulneración de la libertad sindical que, a nuestro juicio, justifican la inversión de la carga de la prueba'.

4. Llegados a este punto conviene señalar que el Convenio colectivo de trabajo del sector de la limpieza de edificios y locales de Cataluña para los años 2017 a 2021, establece en su articulo 77 que ' tendrán la consideración de falta los incumplimientos de las obligaciones laborales del trabajador/a atribuibles al mismo por su comisión voluntaria o por su conducta negligente. Las faltas se graduarán atendiendo su voluntariedad, importancia y trascendencia para la actividad normal de la empresa en leves, graves y muy graves'.

5. No obstante, la sentencia razona posteriormente que los hechos por los que ha sido sancionada la demandante son muy graves, constituyen una vulneración grave de la buena fe contractual, y son sancionables con despido, razón por la que entiende. No podemos estar de acuerdo con dicha valoración. Estos hechos básicamente implican (HDP 2º):

a) una desobediencia a las instrucciones de la empresa, transgresión de la buena fe contractual por haber caso omiso a la prohibición de dejar entrar o facilitar el acceso a los centros de trabajo del personal externo al servicio de limpieza;

b) el incumplimiento de las obligaciones previstas en el art. 29LPRL, como incumplimiento de las normas relativas al estado de alarma derivadas de la crisis sanitaria de la Covid-19; y

c) dedicarse a distracciones en tiempo de trabajo, dado que los hechos sucedieron en horario de trabajo.

6. Es de remarcar [1] que ante la ausencia del vídeo en el que se sustenta la sanción (prueba no practicada en el acto del juicio que, propuesta por la actora, fue rechazada por quien ejercía jurisdicción, rechazo que no conllevó queja alguna de la demandada) no queda de ninguna manera demostrado que el mismo fuera perjudicial para los intereses del Ayuntamiento o de la propia empresa sancionadora, pues ésta resulta ser una de las razones de la carta de despido (el HDP 2º la da por íntegramente reproducida y, en el párrafo ultimo de la primera pagina, señala concretamente que 'así mismo, las declaraciones que realiza y están colgadas en redes publicas, dañan gravemente la imagen de la empresa y del Ayuntamiento'); al respecto no podemos olvidar que es una concejal del Ayuntamiento la que, al parecer, termina cerrando el vídeo televisivo, y respecto a quien la propia sentencia reconoce que 'sugirió o invitó' a la televisión comarcal a realizar el reportaje 'sobre la sucesión de la contrata de limpieza del Ayuntamiento de Mollet así como de las tareas de limpieza y desinfección de los espacios municipales durante el estado de alarma'. Tampoco queda acreditado en el proceso [2] si la entrevista se produjo dentro o fuera del local, por más que la sentencia sí declara probado que 'la periodista accedió al interior de la escuela, donde en aquel momento únicamente estaba la ahora demandante haciendo sus tareas de limpieza',HDP 5º. Consideramos [3] muy relevante el hecho de que la trabajadora accedió a recibir a la televisión después de que se lo comunicase una compañera del Comité de Empresa con quien había contactado la periodista de la televisión publica comarcal (HDP 5º y 6º respecto al carácter del medio de comunicación social).

7. Respecto a la primera infracción imputada (desobediencia), no consta [4] de ningún modo probado que la empresa, quien corría con la carga de la prueba ex 219 LEC, hubiera prohibido expresamente permitir el acceso a toda persona ajena al servicio, inexistencia de prohibición que -aun admitiendo una obligación genérica en tal sentido- mitigaría la hipotética falta cometida, ante el cúmulo de circunstancias concurrentes, pues alejaría cualquier intencionalidad infractora de la trabajadora.

8. Respecto a la segunda infracción, tampoco ha probado la empresa [5] que la trabajadora no tomase las medidas adecuadas a la desinfección tras la estancia de la periodista en el centro, extremo que ella (la demandante) señala que realizó adecuadamente (en el pliego de descargos) prueba que -al ser una imputación de incumplimiento que sustenta el despido- debió probar la empresa. Y es determinante señalar que el articulo 77 del convenio define como falta leve 'e l incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 29 de la ley de prevención de riesgos laboralesy en las disposiciones de este Convenio referidas a obligaciones de los trabajadores/as en materia de seguridad y salud, siempre que su inobservancia no comporte riesgo grave para sus compañeros/se de trabajo o terceras personas',calificación que eleva a falta grave 'cuando este incumplimiento origine daños graves para la seguridad y salud de los trabajadores/as',y a muy grave 'siempre que de este incumplimiento se derive unriesgo grave e inminentepara la seguridad y salud'.Y no resulta razonable que el solo hecho de la existencia de la pandemia permita concluir que sus actos supusieron un riesgo grave e inminentey, por ello, aumentar la calificación a muy grave, dado que no ha quedado probado que se pusiera en riesgo a persona alguna, salvo al equipo de televisión, que obviamente debieron ser conscientes de su situación; no olvidemos que el centro escolar estaba sin actividad escolar y precisamente la única limpieza posible era la desinfección a fondo del mismo.

9. En cuanto [6] a la imputación de 'distracción en tiempo de trabajo' no consta el tiempo que dedicó a tal menester; si bien la empresa señala en la carta de despido que los alegatos de la trabajadora en el pliego de descargos no permiten considerar 'desmentido que con ello no se distrajera de su trabajo, ni acreditado que lo realizara en el descanso, o que ocupara menos de 10 minutos. Sabe perfectamente que la entrevista tuvo una dirección mucho más larga que la de la versión editada colgado en la página web'. Pero la empresa se limita a imputar, sin practicar prueba alguna. No podemos olvidar que el convenio colectivo establece en su artículo 64 que, en la provincia de Barcelona, corresponden 20 minutos de tiempo de descanso durante la jornada, siempre que se trabaje en el mismo centro 5 horas o más -lo que ocurre aquí (HDP 1º)- y el articulo 77.1 establece que 'se considera falta leve el abandono injustificado del puesto de trabajo, sin previo aviso, si lo mismo es superior a cinco minutos', aunque luego admite su modulación.

10. De cara a analizar la posible procedencia del despido, recordaremos que el 54 ET, tras explicar en el punto 1 que ' el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', concreta en el punto 2.d) que 'se considerarán incumplimientos contractuales ... la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. Dichas previsiones de derecho sustantivo, tienen su traslación al proceso laboral en la LRJS, norma que clarifica cual sea el objeto y dinámica de un proceso de despido, cuando en su articulo 105.1 ('Posición de las partes') establece que '...Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo'. Normas las descritas de las que debemos concluir que son varias operaciones deductivas y de razonamiento distintas y sucesivas.

11. En primer lugar, debe analizarse si la carta de despido reúne los requisitos formales exigidos por la ley, pues de no hacerlo, ello implicará la declaración de improcedencia, sin necesidad de entrar a valorar el contenido o las causas de tal decisión. En el presente caso entendemos que se supera el juicio de formalidad pues la carta de despido contiene detalle suficiente que permite a la trabajadora articular educadamente su defensa.

12. En segundo lugar, debe analizarse si los hechos imputados en la carta de despido son -o no- ciertos, pues de no alcanzarse tal conclusión, no procederá continuar con el análisis. En el presente caso ha quedado acreditado que la trabajadora permitió el acceso al centro de trabajo de una persona ajena al mismo, lo cual supone que han quedado parcialmente acreditadas las imputaciones de la carta de despido.

13. En tercer lugar, una vez acreditada la veracidad de las imputaciones cometidas (de todas o de una parte), debe la sentencia analizar si los hechos declarados probados son constitutivos de una falta (muy) grave que se adecue a las previsiones de la ley del ET o, de existir convenio colectivo aplicable, a las previsiones de la norma convencional en esta materia, teniendo en cuenta que ésta ultima es la concreción de la norma general estatutaria y su aplicación será prioritaria a aquella, en la medida que no la contradiga. Nuevamente de no superarse dicho análisis, en el caso de no adecuarse los hechos declarados probados a los incumplimientos tipificados, deberá declararse la improcedencia del despido. Pues bien, en el presente caso es evidente que los hechos relatados en la carta de despido que han quedado probados no son constitutivos de ninguna infracción que pueda dar lugar a entender cometida una falta de carácter muy grave según las previsiones del convenio colectivo.

14. En otras palabras, no compartimos la conclusión de la sentencia de que se haya cometido un incumplimiento grave y culpable por parte de la trabajadora que pueda sustentar la decisión del despido. Y ello nos devuelve al análisis de la posible nulidad del mismo.

15. A tal efecto, es más que razonable pensar que la empresa tenía conocimiento -además de obligación- de las previsiones del convenio colectivo, máxime cuando copia literalmente su redacción. En tales condiciones, y a la vista de que existen claros y consistentes indicios de vulneración del derecho de libertad sindical, estamos obligados a concluir que, no existiendo causa suficiente para alcanzar la declaración de procedencia del despido por inexistencia de hechos sancionables con falta muy grave, la empresa no ha aportado pruebas suficientes de que su decisión de despedir a la trabajadora sea ajena a su condición de delegada de la sección sindical de CGT y ello nos obliga a declarar la nulidad del despido. No podemos olvidar que la trabajadora recibe la llamada de su compañera, representante legal de los trabajadores, precisamente por ser delegada de la sección sindical, y es con tal carácter con el que permite la entrada, pues luego realiza valoraciones sobre la sucesión empresarial (pagina segunda, ultimo párrafo de la carta de despido, 'el simple hecho de grabar una entrevista en las dependencias de un centro escolar en situación de confinamiento para comunicar simplemente un cambio de empresa...').

16. Al respecto pensamos que el diferente trato que se otorga a la trabajadora recurrente respecto a otras personas que han sido sancionadas -y han visto después reducida su sanción- confirma nuestra conclusión; queremos decir expresamente que la valoración de este hecho de ninguna forma implica indefensión para la empresa, pues no se trata de hechos que ella misma desconociera al ser quien tomó tales decisiones, y lo único novedoso es que se utiliza como prueba directa y clara de un trato diferente e injustificado entre la delegada sindical y las demás personas, pero no supone cambio alguno en el planteamiento del proceso; obviamente tampoco compartimos con la sentencia recurrida que la introducción de estos hechos suponga una variación sustancial de la demanda, pues simplemente viene a poner de manifiesto una clara conducta de trato diferenciado de la trabajadora respecto al resto de las personas que trabajan en la empresa.

Lo expuesto nos obliga a declarar la nulidad del despido por vulneración del derecho de libertad sindical.

17. Ello nos obliga a analizar la petición de condena a la empresa al pago de 50.000 € en concepto de daño moral por la vulneración del derecho fundamental que se plantea en la demanda y por tanto se reproduce en este momento. La parte justifica dicha cantidad en lo previsto en el art. 40.c) LISOS, en su grado medio, ' por las faltas muy graves cometidas por la demandada' y por su gravedad, reiteración y por la multiplicidad. Por ello analizando las previsiones del articulo 8.12 LISOS es obvio que hemos de tomar como referencia una falta muy grave, para la que consideramos adecuado la sanción prevista en el articulo 40.1.c) en su grado medio, si bien en su cuantía mínima, lo que nos lleva a determinar como indemnización adecuada la de 25.001 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, como lo hacemos, el recurso interpuesto por Visitacion contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Granollers 2, de fecha 30 de noviembre de 2020, recaída en autos 381/2020, seguidos por despido a instancia de la recurrente contra RAMCON EMPRESA DE SERVEIS, S.A., el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en su consecuencia revocamos dicha sentencia, estimamos la demanda, y:

Primero: Declaramos que el despido de que fue objeto Visitacion el 28 de mayo de 2.020, vulnera su derecho de libertad sindical.

Segundo: Declaramos nulo dicho despido.

Tercero: Condenamos a la empresa RAMCON EMPRESA DE SERVEIS, S.A. a la inmediata readmisión de Visitacion en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que ostentaba antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir.

Cuarto: Condenamos a RAMCON EMPRESA DE SERVEIS, S.A. al abono de una indemnización de 25.001 euros, por el daño moral causado, a Visitacion.

Quinto: No hacemos especial declaración sobre las costas del proceso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.