Sentencia Social Nº 2818/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9203/2006 de 18 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2005 - 0001056

MG

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 18 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2818/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 21.7.2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 734/2005 y siendo recurrido/a I.N.S.S., T.G.S.S, Felix y Flotats S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1.9.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21.7.2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYO contra el INSS y TGSS, contra D. Felix , contra la empresa FLOTATS S.A., y contra el INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda formulada en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El codemandado D. Felix , nacido el 20.2.41, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , y su profesión habitual es la de chofer-maquinista. Profesión que ha venido desarrollando en la empresa FLOTATS S.A., dedicada a la realización de obras públicas y que tiene cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con la Mutua ASEPEYO.

SEGUNDO. El 14.5.03 D. Felix sufrió un infarto agudo de miocardio (IAM) mientras prestava sus servicios para la empresa FLOTATS S.A. conduciendo una máquina retroexcavadora.

TERCERO. El 30.11.04 el INSS emitió resolución en la que se declaraba a Felix en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de maquinista, derivada de accidente de trabajo, así como su derecho a percibir la prestación económica inherente a dicha situación, consistente en un 75% sobre la base reguladora mensual de 1.865,72 euros y efectos desde el 20.7.04, siendo responsable del pago de la misma la Mutua ASEPEYO.

Previamente a dicha resolución, el 20.7.04, el Sr. Felix había sido examinado por el ICAM, que dictaminó que presentaba "IAM anterilateral con ACTP + STENTS. FE 54% METS 8,2. Prueba de esfuerzo clínica y eléctricamente negativa"; el informe contenía "propuesta de incapacidad permanente" y en "observaciones" hacía constar "a valorar oficio".

CUARTO. Contra la resolución del INSS se presentó reclamación revia por la Mutua (que alegaba que el trabajador no estaba afecto a ningún grado de incapacidad permanente) y por el Sr. Felix (que interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta). Ambas fueron desestimadas en virtud de resolución de 20.6.05 (fecha registro de salida 21.6.05).

Antes de resolverse las reclamaciones previas, el Sr. Felix fue examinado de nuevo por el ICAM el 17.5.05, que dictaminó en sentido coincidente con el anterior informe de 20.7.04.

QUINTO. El Sr. Felix presenta IAM anterolateral con ACTP + 3 STENTS. FE 54%. METS 8,2. Prueba de esfuerzo clínica y eléctricamente negativa.

SEXTO. D. Felix prestaba sus servicios para la empresa codemandada con la categoría profesional de "oficial 1ª" y realizaba de forma habitual funciones de chofer-maquinista, conduciendo una retroexcavadora giratoria, con la que realiza trabajos de apertura de zanjas y vaciado del terrero para la posterior colocación de cimientos. Se trata de un trabajo desarrollado en posición de sentado, pero que comporta esfuerzo físico (el operario es el que se encarga del mantenimiento de la máquina y del cambio de pala excavadora, además de estar sometido a constantes vibraciones y a la tensión de mantener la posición en el asiento ante determinados movimientos de la máquina sobre terreno irregular), y estar pendiente permanente de que sus maniobras no provoquen ningún accidente (dadas las dimensiones y potencia d ela máquina).

El trabajador lleva vida normal y conduce su vehículo particular.

SÉPTIMO. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente es de 1.865,72 euros mensuales y la fecha de efectos económicos el 20.7.04.

OCTAVO. La empresa FLOTATS S.A. se encuentra al corriente en sus obligaciones de Seguridad Social y respecto de la Mutua demandante."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Felix , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión, se alza en suplicación la parte actora(la Mutua) articulando el recurso por la doble vía de los apartados b)y c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,cuyo recurso ha sido impugnado por la parte demandada(el trabajador).

Centrando los términos del recurso en la reclamación que no se halla afecto de ningún grado de invalidez,y con caracter subsidiario la declaración de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo,revocando la resolución dictada en vía administrativa.

Solicita en primer lugar la revisión del hecho probado 5º de conformidad con la documental obrante en los autos folios 181, y vuelto folio 183,156,143 a 145,139, proponiendo la siguiente redacción:

"QUINTO.- EL SR. Felix PRESENTA IAM ANTELORALETAL CON ACTP+2 STENTS. FE 54%. METS 8,2. PRUEBA DE ESFUERZO CLINICA Y ELECTRICAMENTE NEGATIVA.SEGUN LAS TABLAS QUE RELACIONAN LA ACTIVIDAD LABORAL CON LA EQUIVALENCIA EN CONSUMO ENERGÉTICO (METS), Y TENIENDO EN CUENTA QUE EL TRABAJADOR PRESENTA UNA CAPACIDAD DE 8,2 METS,PODRÍA DESARROLLAR TRABAJOS COMO PONER RAILES, CAVAR ZANJAS, TRANSPORTAR OBJETOS DE 40 KG., SERRAR MADERA DURA ...LA ACTIVIDAD QUE DESARROLLABA EL PACIENTE (MAQUINISTA) REQUIERE UN CONSUMO ENERGÉTICO DE 3-4 METS.

Se desestima la revisión del hecho probado 5º,en los términos expuestos,porque la parte actora pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos,por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del magistrado de instancia,el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sín que la Sala aprecie error en la valoración.

Solicita en segundo lugar la revisión del hecho probado 6º, de conformidad con la documental obrante en los autos folios 184,185,178,179,180,proponiendo la siguiente redacción:

D. Felix prestaba sus servicios para la empresa codemandada con la categoría profesional de "oficial 7a" y realizaba de forma habitual funciones de chofer maquinista conduciendo una retroexcavadora giratoria, con la que realiza trabajos de apertura de zanjas y vaciado del terreno para la posterior colocación de cimientos. Se trata de un trabajo desarrollado en posición de sentado, pero que comporta esfuerzo físico (el operario es el que se encarga del mantenimiento de la máquina y del cambio de pala excavadora, además de estar sometido a constantes vibraciones y a la tensión

Debiendo de considerarse como un error mecanográfico de trascripición la mención del apartado 5ºya que es el 6º como indica en la solicitud.

Se desestima al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia,en cuanto a las funciones descritas en el mismo,y depender de la facultad valorativa del magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora,sín que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que esta Sala comparte la Sala y que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre "......Que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables ......".

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 )".... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales ...".

SEGUNDO.- El motivo de censura jurídica lo fundamenta en la infracción del art 137.4 de la LGSS ,por aplicación indebida y con carácter subsidiario la violación del 137.3 de la LGSS.

Habiendo sido desestimada la revisión fáctica de la sentencia se queda sín fundamento la infracción de los arts citados.

De conformidad con la reiterada doctrina jurisprudencial,que es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la cápacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y,por tanto,determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas,calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal.

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social ,conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta,dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en ínterrelación con los quehaceres de otros compañeros.

El caso que aquí se examina las dolencias que el trabajador demandado padece y que se describen en el inalterado reláto histórico de la sentencia recurrida, en el hecho probado 5º consistentes en IAM anterolateral con ACTP + 3 ST.ENTS.FE 54%.METS 8,2.Prueba de esfuerzo clínica y eléctricamente negativa,configuran un cuadro que impiden al trabajador el correcto desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de chofer maquinista,a la que hace referencia el hecho probado 1º,2º,y 6º de la sentencia de instancia, conduciendo una retroexcavadora giratoria,con la que realiza trabajos de apertura de zanjas y vaciado del terreno para la posterior colocación de cimientos. Se trata de un trabajo desarrollado en posición de sentado, pero que comporta esfuerzo físico (el operario es el que se encarga del mantenimiento de la maquina y del cambio de pala excavadora, además de estar sometido a constantes vibraciones y a la tensión de mantener la posición en el asiento ante determinados movimientos de la máquina sobre terreno irregular),y estar pendiente permanentemente de que sus maniobras no provoquen ningún accidente (dadas las dimensiones y potencia de la máquina).

Conviene señalar,que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandanbte pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

No puede en consecuencia considerarse como pretende el recurrente que no se haya afecto de ningún grado de incapacidad o bien en situación de incapacidad permanente en grado de parcial, es decir, no alcanza el 33% de disminución, no hay infracción de los precepto denunciados,siendo por ello ajustado ha derecho la resolución dictada por el INSS, en vía administrativa,en la que se reconoce al trabajador demandado la incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo.

No habiendo infringido la sentencia de instancia,los arts citados, procede la confirmación de la misma en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.2 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula ASEPEYO-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL,Nº 151,contra la sentencia del Juzgado social 1,de LÉRIDA,autos 734.2005, de fecha 21 de julio de 2006 , seguidos a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FLOTATS S.A, Felix ,en procedimiento de seguridad social,debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido ,así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de CIENTO VEINTE EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.