Sentencia SOCIAL Nº 2818/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2132/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2132/2019-B Sent. Núm. 2818/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

D. EMILIO PALOMO BALDADª EVA GOMEZ SANCHEZDª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En Sevilla, a 20 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2818/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Severino contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Algeciras, autos nº 105/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Severino contra INSS, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5 de abril de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.-D. Severino nacido el día NUM000-1977, con DNI NUM001, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el RETA, con una base reguladora de 750'46 euros, fue declarado afecto a una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para desarrollar su profesión habitual de Propietario de establecimiento de jardinería por Resolución del INSS de fecha 11 de octubre de 2016, en la que aceptaba íntegramente el contenido del informe médico de síntesis de fecha 27 de septiembre de 2016 y dictamen propuesta de fecha 3 de octubre de 2016 del EVI que establecía como cuadro clínico residual/deficiencias más significativas 'lumbociatalgia crónica en relación a espondiloartrosis y hernia discal L4-L5 intervenida (27.01.16: flavectomía + foraminotomía + implante de dispositivo interespinoso)' y considerando que presentaba como limitaciones orgánicas y funcionales 'Def. Funcional por pat. de raquis lumbar grado 2/4: dolor lumbar crónico para el que realiza tratamiento sintomático pendiente de valoración por unidad de dolor, limitación moderada de movilidad de columna lumbar por dolor, balance muscular conservado, no déficit neurológico'. Concluyendo el informe médico de síntesis que se encuentra limitado para trabajos o tareas con moderados requerimientos físicos y/o posturales que sobrecarguen la región lumbar.

El Sr. Severino presentaba además una hipoacusia neurosensorial bilateral moderada/severa con acúfenos desde el año 2011, para lo que se le indicó prótesis auditiva de amplificación.

El día 31 de agosto de 2016, el Sr. Severino es remitido por su médico de familia a la Unidad de Salud Mental del AGS Campo de Gibraltar para valoración donde se le diagnostica trastorno mixto ansioso depresivo.

II.-Presentada reclamación previa la misma fue desestimada por Resolución de fecha 16 de enero de 2017, y se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-El recurso de suplicación interpuesto por el actor del proceso nacido en 1977, encuadrado en el Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, tiene por objeto que se revoque la sentencia dictada el 5 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social de Algeciras, confirmatoria de la resolución de fecha 10 de octubre de 2016 a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social le declaró afecto de una incapacidad permanente en el grado de total para el desempeño de su profesión habitual de dependiente de negocio de jardinería del que era titular, y que en su lugar se le califique como incapacitado permanente absoluto.

La decisión adoptada por la entidad gestora encontró fundamento en la patología lumbar padecida por el demandante, consistente en espondiloartrosis y hernia discal L4-L5, de la que fue operado en enero de 2016 y reintervenido el siguiente mes de abril, residuando un dolor lumbar crónico pendiente de tratamiento en una Unidad especializada, determinante de una marcha antiálgica, sin que se objetivase déficit neurológico o merma de la potencia muscular y siendo moderada la limitación de la movilidad de ese segmento de la columna.

II.-En la sentencia que aquí se combate el órgano de instancia consideró ajustado a la realidad el cuadro anteriormente descrito si bien añadió que el demandante desde el año 2011 aqueja una hipoacusia neurosensorial profunda de grado moderado/severo con indicación de prótesis auditivas así como que el 31 de agosto de 2016 su médico de familia le derivó a una Unidad de Salud Mental donde se le diagnosticó de un síndrome ansioso depresivo. En base a esa premisa fáctica concluyó que el actor estaba en condiciones realizar trabajos de carácter sedentario por lo que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- I.-De los cuatro motivos de impugnación en los que articula su recurso los tres primeros siguen el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social mientras que el restante se acoge a la letra c) de ese mismo precepto, para denunciar la infracción de los artículos 193 y 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 36 y siguientes del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, así como de la doctrina que cita.

II.- En apoyo de la queja que formula y para conseguir el resultado pretendido el recurrente solicita a la Sala que corrija la valoración probatoria llevada a cabo por la juez 'a quo' introduciendo tres nuevos párrafos en el hecho probado primero a los efectos que siguen.

1º) Dejar constancia que la audiometría realizada en 2014 mostraba una caída a partir del tono de 2000 decibelios frente a los 4000 del año 2011.

El dato es cierto pero la adición propuesta carece de toda relevancia a los fines perseguidos en el recurso al no estar afectada la banda conversacional, situada entre los 500 y los 2.000 decibelios, lo que pone de manifiesto que la merma auditiva, que además es susceptible de corrección con audífonos, carece de proyección incapacitante no sólo genérica sino incluso específica, esto es, para llevar a cabo las tareas propias de la profesión habitual, que el actor vino desarrollando normalmente hasta que el 4 de marzo de 2015 causó baja médica como consecuencia de la patología lumbar.

2º).- Recoger el contenido del informe de la Unidad de Salud Mental de 1 de junio de 2018.

La petición no se acoge pues las indicaciones que en él figuran adolecen de falta de trascendencia para alterar el fallo de instancia. Lo que se dice en el documento invocado es que el actor conserva las funciones superiores y presenta la sintomatología ansioso depresiva común, que es de carácter reactivo a la dolencia lumbar, de lo que se infiere con claridad que el trastorno del ánimo, aún en los términos en que cursaba dos años después del hecho causante no le impedía realizar actividades que no comportasen altos niveles de estrés o de responsabilidad.

3º) Incorporar los datos que en lo que se refiere a la patología lumbar figuran en los informes que cita.

Desde luego no podemos aceptar la inclusión de los particulares a los que aluden los informes del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del AGS Campo de Gibraltar de 12 de febrero, 23 de junio y 18 de agosto de 2016, que reflejan la situación que presentaba el actor varios meses antes del hecho causante cuando no se habían estabilizado las lesiones y convertido en secuelas.

Tampoco el informe de la Unidad del Dolor de 23 de noviembre de 2016 pues lo que describe es el estado del actor en la primera visita, antes de iniciar el tratamiento, omitiendo el recurrente que en fecha 2 de mayo de 2017 dicha Unidad le realizó radiofrecuencia pulsada de GDR L4 y L5 (folio 89), con previsible buen resultado pues el actor no ha aportado informes posteriores a esa fecha, lo que dado que el acto de juicio se celebró el 3 de abril de 2019 apunta en la dirección de que el remedio aplicado permitió mitigar y controlar el dolor. Por otra parte, es de notar que en ese informe posterior no se hace mención a la utilización de bastones para caminar como se hacía en el previo, lo que impide tener por acreditado ese extremo en base al informe inicial y tampoco al amparo del emitido por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Virgen del Mar el 9 de octubre de 2017.

Finalmente, y en lo que respecta a este informe, que es el último cuya introducción se insta, la respuesta de la Sala debe ser del mismo signo por las siguientes razones: a) no hace referencia al tratamiento aplicado por la Unidad del Dolor el 2 de mayo de 2017; b) no encuentra sustento en pruebas diagnósticas distintas y la facultativa que lo suscribe solicita la realización de otras nuevas que no consta llegasen a realizarse; c) no va acompañado de otros informes posteriores como cabría esperar si la clínica hubiese persistido.

En definitiva, los informes invocados por el recurrente no permiten llegar a la conclusión mínimamente fundada de que los menoscabos funcionales y la sintomatología de carácter permanente que presenta el actor son más graves de los que la sentencia de instancia estima acreditados.

TERCERO.- I.-La fundamentación del motivo de censura jurídica parte del éxito de los precedentes por lo que su desestimación lo aboca el fracaso. A mayor abundamiento, el análisis del cuadro descrito en la sentencia impugnada, anteriormente transcrito, muestra que la limitación permanente que le provoca al actor la patología lumbar lo es para actividades que requieran carga o manipulación de pesos, así como para aquellas que se desarrollan en posición de bipedestación mantenida, o demanden deambulación prolongada o por terrenos irregulares, pero no le impiden trasladarse a un centro de trabajo utilizando los medios de transportes habituales y, una vez en él, proceder al desempeño normalizado de tareas de índole liviana que se realizan sentado y permiten cambios posturales, careciendo de la entidad necesaria para justificar el reconocimiento del grado de incapacidad que se solicita, que tampoco puede encontrar amparo en el dolor residual que una vez aplicados las terapias indicadas no reviste proyección incapacitante genérica, por lo que al declararlo así, la juzgadora de instancia no incurrió en la vulneración que se le achaca.

II.-Resta señalar que el recurrente hace hincapié en la necesidad de utilizar dos bastones para caminar, lo que no se considera probado, si bien cabe remarcar que tal circunstancia implicaría que, aunque lenta y dificultosa, la marcha es posible, permitiéndole utilizar medios públicos o privados de transporte para acudir al lugar de trabajo y efectuar trabajos de las características señaladas, ya que conserva la plena funcionalidad de los miembros superiores, así como las aptitudes intelectuales. Así lo declaró la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de abril y 13 de noviembre de 1985 (RJ 1847 y 5776) al establecer que la necesidad del asegurado de auxiliarse de manera permanente de dos bastones o muletas para deambular no le hace tributario de una incapacidad permanente absoluta al dejarle habilidad bastante para desarrollar labores que no exijan permanecer en forma prolongada de pié o realizar desplazamientos frecuentes de un sitio a otro.

III.-Por todo lo razonado se impone la desestimación del recurso sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al no haber sido impugnado.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Severino contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Algeciras en los autos nº 105/2017, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma sobre Grado de incapacidad permanente.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.