Sentencia Social Nº 2819/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9219/2005 de 18 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LM. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 18 d'abril de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2819/2007

En el recurs de suplicació interposat per -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) a la sentència del Jutjat Social 26 Barcelona de data 27 de setembre de 2005 dictada en el procediment núm. 356/2005 en el qual s'ha recorregut contra la part -

Antecedentes

Primer. En data 18 de maig de 2005 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Seguretat Social en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 27 de setembre de 2005, que contenia la decisió següent:

"Estimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Luis Manuel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesoreria General de la Seguridad Social (TGSS) y la Organización Nacional de CIegos de España ONCE, sobre Prestación de Jubilación, ACUERDO:

1º.- Declarar el derecho del demandante a percibir una prestación por jubilación consistente en una pensión por importe del 100% de la base reguladora de 1714,79 Euros, con las actualizaciones y revalorizaciones a las que hubiere lugar, con efectos a 28 de noviembre de 2004.

2º.- Condenar al INSS al pago de la anterior prestación, sin perjuicio de las responsabilidades legales de la TGSS.

3º.- Absolver a la ONCE de las pretensiones contra ella ejercitadas."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- El demandante, Don Luis Manuel , nació el 14 de octubre de 1937, ostenta el DNI nº NUM000 , y consta afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . (Hecho no controvertido).

SEGUNDO.- El demandante ha prestado sus servicios para la ONCE como vendedor de cupones desde el 30 de junio de 1956.

TERCERO.- Las cotizaciones por el demandante en el período comprendido entre el mes de octubre de 1987 y el mes de septiembre de 2002 son las que constan en la hoja de cálculo obrante a los folios nº 240 y 241, que se da por reproducida a estos efectos.

CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 18 de octubre de 2002 se reconoció al demandante el derecho a la pensión de jubilación con arreglo a una base reguladora de 1328, 99 euros y porcentaje del 100% (folio nº 239).

QUINTO.- El día 28 de febrero de 2005 el demandante presentó escrito al que denominó reclamación previa impugnando la base reguladora de su prestación de jubilación (folios 258 y siguientes).

SEXTO.- El anterior escrito dio lugar a resolución del INSS de fecha 20 de junio de 2005 desestimando la reclamación previa (folio nº 254).

SEPTIMO.- Contra la anterior resolución el demandante volvió a presentar reclamación previa el día 22 de julio de 2005, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 8 de agosto de 2005 (folio nº 231).

OCTAVO.- El demandante presentó demanda judicial el 18 de mayo de 2005 (folio nº 1 ).

NOVENO.- Es de aplicación el convenio colectivo de la ONCE, cuya primera versión fue publicada en el BOE de 8 de junio de 1984. En lo que aquí interesa su artº 41 disponía:

"1. A tenor de lo previsto en el artº 1 de este convenio colectivo, el presente título tiene por objeto regular las condiciones de trabajo de los vendedores del cupón pro-ciegos de la ONCE, sean o no afiliados a la Entidad.

2. Todos los vendedores contemplados en el presente título, cuyas condiciones de trabajo vienen siendo reguladas por normas de régimen interior de la ONCE, pasarán a regirse por las establecidas en este Convenio Colectivo quedando absorbidas y compensadas por éste cualquier otra situación anterior."

Y en su artº 42 se definía al vendedor del cupón como trabajador por cuenta ajena estableciendo que su régimen jurídico vendría determinado por lo dispuesto en el Convenio Colectivo, y, supletoriamente, por el artº 2.1.f del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 2033/1981, de 4 de septiembre .

La segunda versión del convenio colectivo fue publicada en el BOE de 30 de agosto de 1985. Y su artº 29 establecía que el vendedor de cupones era un trabajador por cuenta ajena, conforme con el Estatuto de los Trabajadores, con independencia de que sea o no afiliado a la ONCE. Asimismo, lo definía como aquel trabajador que, reuniendo los requisitos exigidos por la ONCE, ejercía la venta directa del cupón prociegos, no pudiendo incurrir en concurrencia desleal.

Esta definición pasó a las versiones 3ª ( art. 26 -BOE de 7 de julio de 1987-), 4ª (art. 27 -BOE de 26 de julio de 1989-) y 5ª del convenio colectivo (art. 27 -BOE de 12 de mayo de 1990 -).

La sexta versión del convenio colectivo, publicada en el BOE de 8 de junio de 1993, en su artº 29 definía el vendedor de cupones como un trabajador por cuenta ajena, de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores, y con el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, o norma que lo sustituya. Sus apartados 2, 3 y 4 disponían:

"2.El agente-vendedor es el trabajador que, reuniendo los requisitos exigidos por la ONCE, ejerce la venta a comisión del cupón pro-ciegos, y de cualquier otro producto, pactado con la representación de los trabajadores, que la ONCE le entregue para su comercialización al público.

3. La labor mediadora del agente-vendedor consistirá en la intervención en operaciones mercantiles entre la ONCE y sus clientes compradores, perfeccionando, entre ambos, el mayor número posible de contratos de juego del cupón, o de otros productos, sin asumir el riesgo o ventura de aquéllos. Esta actividad se realizará, de forma directa y personal, expendiendo el número de cupones que se le asigne en cada momento, en el marco del Convenio Colectivo y normas de desarrollo; o bien las unidades de producto que se determinen, en su caso, por la ONCE, en el supuesto del apartado 2, del presente artículo.

4. La actividad del agente-vendedor se desarrollará diariamente, realizando la venta de cada jornada según las directrices y condiciones marcadas por la dependencia a la que esté adscrito. Los agentes-vendedores vendrán obligados a expender los cupones correspondientes a los viernes festivos en que se celebre sorteo del cupón de la ONCE, retribuidos a un 10% de comisión".

La séptima versión del convenio colectivo fue publicada en el BOE de 15 de febrero de 1995, y en su artº 35 disponía:

"1. El agente-vendedor es un trabajador por cuenta ajena de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores .

2. El agente-vendedor es el trabajador que, reuniendo los requisitos exigidos por la ONCE, ejerce la venta a comisión del cupón pro-ciegos, y de cualquier otro producto, pactado con la representación de los trabajadores, que la ONCE le entregue para su comercialización al público.

3. La labor mediadora del agente-vendedor consistirá en la intervención en operaciones mercantiles entre la ONCE y sus clientes compradores, perfeccionando, entre ambos, el mayor número posible de contratos de juego del cupón, o de otros productos, sin asumir el riesgo o ventura de aquéllos. Esta actividad se realizará, de forma directa y personal, expendiendo el número de cupones que se le asigne en cada momento, en el marco del Convenio Colectivo y normas de desarrollo; o bien las unidades de producto que se determinen, en su caso, por la ONCE, en el supuesto del apartado 2, del presente artículo.

4. La actividad del agente-vendedor se desarrollará diariamente, desempeñando su actividad con la máxima diligencia y realizando la venta del cupón según las directrices y condiciones marcadas por la dependencia de la ONCE a la que esté adscrito. Habrán de expender como mínimo el tope base de cupones fijado en cada momento, o el número de producto que se determine, y prestar sus servicios en el lugar, puesto o zona de venta y en las franjas horarias que, en su caso, le sean asignados. Por otra parte, vendrán obligados a expender los cupones correspondientes a los viernes festivos en los que se celebre sorteo del cupón, con la retribución del 10 por 100 de comisión".

Esta definición fue reproducida en el artº 35 de la octava (BOE de 24 de junio de 1997) y la novena (BOE de 24 de junio de 1998) versión del convenio colectivo, así como en el artº 37 de la décima edición (publicada en el BOE de 15 de julio de 1999).

La décimo primera versión fue publicada en el BOE de fecha 20 de agosto de 2001. Su artº 44 disponía:

"1. El agente vendedor es un trabajador por cuenta ajena de régimen laboral común, cuyas definiciones de puesto de trabajo, categoría profesional, grupo de adscripción y perfil de adecuación se contienen en los anexos 1 a 4 del presente Convenio.

2. Los agentes vendedores ejercerán la venta del cupón pro-ciegos y de cualquier otro producto o juego que la ONCE les entregue para su comercialización al público y en los lugares, horarios, condiciones y con la utilización de los medios que se les asignen, según las directrices marcadas por la dependencia de la ONCE a la que estén adscritos.

La actividad de los agentes vendedores se desarrollará diariamente, con la máxima diligencia. Habrán de alcanzar al menos «el mínimo mensual de ventas» en

pesetas fijado en el artº 49 de este Convenio".

Y el apartado 1° de su disposición final establecía: "La creación del grupo 4 Red de ventas, y en consecuencia las especificidades relativas a los agentes vendedores y Especialistas de ventas reguladas en los arts. 25, 34 Y 44 a 55, entrarán en vigor el día 1 de octubre de 2001. Hasta dicha fecha continuarán rigiéndose por lo establecido en el X Convenio Colectivo" .

Esta definición ha pasado al artº 44 de la décimo segunda versión del convenio colectivo, publicada en el BOE de 4 de abril de 2003.

DECIMO.- Los vendedores de cupones contratados con anterioridad al 9 de junio de 1984, entrada en vigor del primer convenio colectivo, estaban integrados en la Caja de Previsión de la ONCE. Por acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 15 de marzo de 1991 (BOE de fecha 29 de marzo de 1991) se acordó su integración en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos a 1 de abril de 1991.

Los vendedores contratados a partir del 9 de junio de 1984 fueron adscritos al Régimen Especial de la Seguridad Social de Representantes de Comercio por resolución de la Secretaría General de la Seguridad Social de fecha 7 de noviembre de 1984. El Régimen Especial de la Seguridad Social de Representantes de Comercio fue integrado en el Régimen General en virtud del Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre (BOE de 30 de diciembre de 1986).

UNDECIMO.- El 18 de septiembre de 1987 la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de la Secretaría General para la Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, evacuó consulta, formulada por la ONCE en el sentido de entender que eran aplicables a los vendedores de la ONCE las normas relativas a la cotización de los representantes de comercio contenidas en la Orden de 20 de julio de 1987 (folios n° 118 a 120).

DUODÉCIMO.- El 15 de octubre de 1991 la Subdirección General de Asistencia Técnico-Jurídica de la Seguridad Social, de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, evacuó consulta formulada por la ONCE en el sentido de entender que procedía extender al colectivo de vendedores incluido en el Régimen General por Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de marzo de 1991 (los contratados con anterioridad al 9 de junio de 1984 ), la aplicación de las normas específicas de cotización al. Régimen General de la Seguridad Social de los incluidos en el mismo provenientes del extinguido Régimen Especial de Representantes de Comercio (folios nº 121 a 123).

TRECEAVO.- El 29 de septiembre de 1997 la Unidad de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la Dirección Provincial de la TGSS de/Valencia concluyó la actividad inspectora, tramitada previa denuncia con el número de expediente 2739/1997, considerando que la cotización al régimen general por los vendedores del cupón en el grupo 5° de la escala está afectada por el límite de la base máxima fijada cada año por el Gobierno para los representantes de comercio, puesto que la exclusión que la Orden de 20 de julio de 1987 establecía para aquel colectivo laboral no puede referirse a los aspectos sustantivos, como es la fijación de los topes de cotización ( folios 124 128).

CATORCEAVO.- El 28 de marzo de 2000 la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, emitió informe en el que consideraba que al tratarse de una relación laboral de carácter común a los vendedores de la ONCE no les debía ser de aplicación los topes de cotización previstos para el colectivo de representantes de comercio; si bien su aplicación se ajustaría a lo que en su día interpretó la extinta Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social (folios nº 129 a 136).

QUINCEAVO.- El 3 de abril de 2001 la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales acordó no llevar a cabo actuaciones inspectoras de liquidación de cuotas considerando correcta la cotización efectuada con el tope máximo establecido para los representantes de comercio (folios nº 137 y 138).

DIECISEISAVO.- El 19 de septiembre de 2001 la TGSS emitió instrucciones a sus Direcciones Provinciales en las que indicaba que a partir del mes de octubre de 2001 las cuotas al Régimen General de la Seguridad Social relativas a los agentes vendedores del cupón de la ONCE se liquidarán e ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre la materia vigentes en dicho Régimen, sin especialidad alguna (folios nº 139 y 140); lo que fue comunicado a la ONCE el 5 de octubre de 2001 (folio nº 141).

DIECISIETEAVO.- El 7 de julio de 2005 la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, levantó las actas de liquidación nº 609 a 761/2005 por el periodo comprendido entre el 26 de septiembre de 2000 y el 30 de octubre de 2001 por aplicación de las bases máximas de cotización correspondientes a los representantes de comercio (folios nº 142 a 155).

Tercer. Contra aquesta sentència la part codemandada INSS va interposar recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma Organización Nacional de Ciegos de España. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- Enfront la sentència d'instància, que estimà la demanda interposada pel treballador en reclamació d'un major percentatge en la pensió de Jubilació, i declarà responsable de la diferència reconeguda a l'Entitat Gestora, s'interposa per aquesta Recurs de Suplicació, el qual té per objecte examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès; L'esmentat recurs ha estat objecte d'impugnació tant per l'actor com per la ONCE.

SEGON.- En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l' apartat c) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , l'Institut recurrent denuncia que la sentència ha infringit l' article 71.5 de la Llei de Procediment Laboral i reitera l'excepció processal de caducitat de la instància i al.lega que la prestació de jubilació es va reconèixer a l'actor mitjançant resolució de data 18 d'octubre de 2.002 i que la reclamació prèvia contra l'esmentada resolució no es va presentar fins el dia 28 de febrer de 2.005, per la qual cosa aquesta es va presentar quan ja havia transcorregut el termini previst en l' article 71 de la LPL i que la demanda es presentà, en relació a la resolució inicial, quan havia passat el termini establert per la norma.

El motiu ha de ser desestimat. Tal com es raona en la recent sentència d'aquesta Sala de data 5 de març de 2.007, en un assumpte pràcticament idèntic al present, en el qual la demandada va al.legar també la caducitat de l'expedient, " no pot donar- se a aquesta infracció processal el desmesurat efecte que pretén atribuir-li l'Entitat Gestora, que seria la fermesa del corresponent acte administratiu, doncs en el marc d'una pensió de jubilació de caràcter imprescriptible ( article 164 LGSS ), res s'oposa a que el que seria una reclamació prèvia fora de plaç pugui transmutar-se en sol.licitut de revisió de la base reguladora, si bé amb els limitats efectes dels tres mesos anteriors previst a la Llei. Amb això, sense causar perjudici econòmic a l'Entitat Gestora, ni afectar a la indubtable fermesa de la resolució inicial de la mateixa, ni causar a l'INSS indefensió de cap mena, en conèixer en via administrativa les al.legacions de la beneficiària i poder resoldre a la mateixa via sobre els mateixes, sense veure's citat a judici abans de resoldre sobre la petició efectuada (finalitats essencials de la reclamació administrativa prèvia) i per tant podent articular en via administrativa i judicial totes les causes d'oposició pertinents i prova corresponent, s'evita sometre a la part, en aquest cas pensionista a un procediment abocat al fracàs sense resoldre sobre el fons del mateix, havent d'iniciar seguidament un segon procés sobre idèntiques al.legacions a articular primer en via administrativa i després en aquesta especialitzada jurisdicció, per arribar a idèntica situació que la present, que en aquest moment totalitza ja dos anys des de la data de la reclamació prèvia. Aquest resultat en quant insatisfactori per l'administrat ens ha de dur a excloure una interpretació estricta del precepte de l' article 71.5 de la Llei Processal adoptant -ne un altre que, més favorable al principi de tutela judicial efectiva que afecta en aquest cas no solament la pensionista sinó també l'Entitat gestora, que en tot moment ha d'adaptar a la Llei la seva activitat administrativa de reconeixement de prestacions, sense demores innecessàries, permeti sense minva del dret de defensa, resoldre el fons de la qüestió que s'ens planteja".

TERCER.- En el segon motiu del recurs, l'Entitat Gestora denuncia la infracció de l' article 126 de la Llei General de la Seguretat, en relació amb els articles 94, 95 i 96 de la LGSS de l'any 1996 i al.lega que la responsabilitat en el pagament de la diferència entre l'anterior base reguladora i la reconeguda en la sentència ha d'imputar-se a l'empresa on el treballador prestava els seus serveis, atès que aquesta és la responsable d'haver cotitzat menys per haver fixat la naturalesa jurídica de la prestació de serveis dels venedors del seu cupó, com relació especial dels representants de comerç, per la qual cosa se l'ha de considerar causant directa del perjudici del treballador.

Doncs bé, tampoc aquesta pretensió por tenir favorable acollida, tal com ja han decidit les sentències d'aquesta Sala que s'han ocupat de la controvèrsia aquí plantejada, concretament la sentència de data 6 de febrer de 2007 (R. 9413/05 i la més recent, citada anteriorment de data 5 de març, R. 8008/2005). En aquestes sentències, es raonava el següent:

"..... la cuestión que plantea el INSS pretendiendo la condena de la ONCE por la infracotización, ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en recientes sentencias como las de 28-11-05 y 20-2-06, señalando ésta última ad pedem litterae lo siguiente: "Tal como ya señalábamos en nuestra Sentencia de 7 de octubre de 2004 en Sala General, mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2000 declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de junio de 198], así lo establecía en su art. 42.2), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000 que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de agosto de 2001 acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización."

"Nuestra reseñada Sentencia de 7 de octubre de 2004 resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000. Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia «ex tunc» a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho. Esta cuestión que aquí se plantea, se suscitó por vez primera en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4928/04, que fue resuelto por la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2005, cuya doctrina procede reproducir y aplicar."

"Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de septiembre de 1980, ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de febrero de 2000, 29 de febrero de 2000, y 5 de abril de 2001, cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS/1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado."

"Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso."

La sentència d'instància va estimar la demanda aplicant aquesta doctrina, per la qual cosa el motiu ha de ser desestimat, el que comporta la desestimació del recurs i la ratificació de la sentència recorreguda.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 26 de Barcelona, en data 27 de setembre de 2.005, que va recaure en les Actuacions 356/2005 , en virtut de demanda presentada pel Don. Luis Manuel contra l' Institut esmentat, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i l'ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (ONCE) en reclamació per Jubilació i, per tant, hem de confirmar i confirmem la citada resolució.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.