Sentencia Social Nº 2819/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8689/2008 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0001092

EL

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 2 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2819/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Ediciones Primera Plana, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 17 de junio de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 29/2008 y siendo recurrido/a MINISTERIO FISCAL y Bernarda . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de enero de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que, desestimando la Excepción procesal de Litispendencia, y estimando, parcialmente, la Demanda interpuesta por Bernarda , contra EDICIONES PRIMERA PLANA, S. A., debo declarar y declaro la Nulidad de su Despido, producido con efectos del día 27 de Noviembre de 2.007, condenando a la Empresa a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones, y al abono de Salarios de Tramitación desde la Fecha de Efectos del Despido, sin hacer imposición de multa, ni de costas. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- Bernarda prestó servicios por cuenta y orden de la Empresa EDICIONES PRIMERA PLANA, S. A., con Categoría Profesional de Redactora.

La actora inició su prestación para la Empresa el día 1 de Junio de 1.982, como redactora de "El Periódico de Cataluña", perteneciente a EDICIONES PRIMERA PLANA, S. A., ejerciendo las funciones de redactora-corresponsal para Estados Unidos de Norteamérica, con residencia en Nueva York.

SEGUNDO.- La actora suscribió Contrato de Trabajo con la Empresa y fue dada de alta en la Seguridad Social española como trabajadora por cuenta ajena el día 17 de Febrero de 1.997.

TERCERO.- A 1 de Julio de 1.985, la actora suscribió un Contrato de colaboración con EL PERIÓDICO DE CATALUNYA. La actora suscribió un nuevo Contrato de Trabajo con la Empresa en fecha de 1 de Julio de 1.986, con las mismas características que el anterior; y un nuevo Contrato de Trabajo con fecha de 1 de Julio de 1.988.

En todos los Contratos de Trabajo recién mencionados, apareció la Cláusula siguiente:

"Que ambas partes interesan establecer un contrato de colaboración periodístico excluido de las normas de la Ordenanza Laboral de prensa, conforme al artículo 2 b) de la mencionada Ordenanza de 6 de Diciembre de 1.976 .

En la fecha de 1 de Enero de 1.993, Bernarda y EDICIONES PRIMERA PLANA, S. A. suscriben un Contrato de Trabajo donde se estableció:

"Que Ediciones Primera Plana S A, denominada en este contrato EL EDITOR, es editora del diario EL PERIÓDICO DE CATALUNYA, y está interesada en la colaboración periodística de Dña. Bernarda , denominada en este contrato EL COLABORADOR, y estando éste conforme e interesada en aportar la misma, acuerdan otorgar el presente contrato de colaboración periodística, de naturaleza civil, excluido expresamente de la relación laboral, al amparo del artº 1 (d) del Convenio de empresa."

CUARTO.- En los años 1.985 a 1.988, la actora realizaba colaboraciones con el diario YA.

QUINTO.- El cónyuge de la actora:, empleado de otra Empresa del mismo Grupo de Comunicación "Zeta": "Ediciones Zeta", desempeñó la corresponsalía de la revista "Tiempo", de titularidad de dicha Empresa editora, como redactor corresponsal para Estados Unidos de Norteamérica, con sede en Nueva York.

El 18 de Julio de 2.006, se comunicó a Romulo la resolución de su Contrato de Trabajo, por haber cumplido los 65 años de edad y tener un "período de carencia" en el Régimen General de la Seguridad Social igual o superior a 35 años.

Frente a dicha Extinción Contractual, Romulo interpuso Papeleta de Conciliación y luego Demanda por Despido Nulo, invocando el Artículo 55.5. del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Artículo 108. 2. de la Ley de Procedimiento Laboral , por atentatorio al derecho fundamental a la no discriminación por razón de edad, del Artículo 14 de la Constitución Española, en relación con el Artículo 17.1. del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

La Demanda de Despido del cónyuge de la actual actora fue desestimada por el Juzgado de lo Social Número 21 de Madrid, en Sentencia Número 370 / 2.006, de fecha de, en Autos Número 735 / 2.006 .

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Número 292 / 2.007 , de 23 de Abril de 2.007, en el Rollo de Suplicación Número 1.007 / 2.007, desestimó el Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia y declaró el Despido: Nulo, por atentatorio al Derecho Fundamental a la no discriminación por razón de edad, del Artículo 14 de la Constitución Española.

Frente a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la Empresa anunció Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina.

SEXTO.- El día 30 de Enero de 2.007, la Empresa remitió a Bernarda , por correo electrónico, un escrito por el que le comunicó que, a partir del día 1 de Febrero, y por razones de organización de la redacción, se le concedían días libres hasta el 16 de Marzo siguiente.

SÉPTIMO.- El día 21 de Marzo de 2.007, la Empresa remitió al domicilio de la actora en Nueva York, por medio de burofax con acuse de recibo, un escrito con la decisión siguiente:

"Muy Sra. Nuestra:

Por medio de la presente procedemos a notificarle que al amparo de lo previsto en el Art. 52. c) del Estatuto de los Trabajadores , procedemos por cuestiones organizativas, productivas y económicas a amortizar su puesto de trabajo con efectos de esta fecha.

Como Vd Bien conoce, la nueva Dirección de EL PERIÓDICO DE CATALUNYA ha decidido modificar la cobertura informativa internacional y, en consecuencia, reestructurar y reorganizar las corresponsalías internacionales, amortizando el puesto de trabajo que Vd venía desempeñando.

Tal hecho supondrá que la cobertura informativa de EEUU, será cubierta por nuestro corresponsal en Washington, amortizándose consiguientemente la concreta plaza que

Vd. ha venido ocupando hasta la fecha en Nueva York, de modo que las informaciones con raíz en el área de Nueva York y más concretamente en la sede de la ONU entre otras, serán cubiertas por dicha corresponsalía.

Consiguientemente tal reestructuración supondrá un importante ahorro para EDICIONES PRIMERA PLANA, S. A., así como una mejora en el contenido editorial referente a la información internacional.".

SÉPTIMO.- Frente a dicha Carta de Despido de 21 de Marzo de 2.007 , la actora interpuso Demanda, postulando su Nulidad, por atentatorio a la garantía de indemnidad, como núcleo del derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, y, subsidiariamente, la Nulidad por incumplimiento de la obligación de la puesta a disposición simultánea de la trabajadora de la indemnización íntegra correspondiente conforme al Artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , y, subsidiariamente en tercer lugar, la Improcedencia por falta de causa legal de dicha extinción contractual.

En sus Autos Número 230 / 2.007, el Juzgado de lo Social Número 9 de Barcelona dictó Sentencia de fecha de 18 de Septiembre de 2.007 , que, estimando en parte la Demanda, declaró la Nulidad del Despido, por razón de incumplimiento de la obligación de abono de la indemnización suficiente.

Dicha Sentencia fue notificada a las partes el día 25 de Septiembre de 2.007 y no fue recurrida por la Empresa y sí por la trabajadora.

La actora promovió la Ejecución Parcial definitiva de dicha Sentencia.

OCTAVO.- La actora interpuso Demanda para que le fueran fijadas las fechas de disfrute de sus Vacaciones correspondientes al año 2.007.

Dicha Demanda de Vacaciones recayó en este Juzgado, que formó sus Autos Número 766 / 2.007 y fijó el señalamiento de la vista oral para el día 22 de Noviembre de 2.007 .

NOVENO.- El día 20 anterior, la Empresa remitió al domicilio de la actora en Nueva York una Carta para que compareciera el Lunes 26 siguiente, con el objeto de proceder a su readmisión y a abonarle los Salarios de Tramitación devengados, incluidos los Salarios ordinarios devengados desde la fecha en que debió procederse a la readmisión.

Dicho día 26, la actora se presentó en la sede de la Empresa ante el Jefe de Recursos Humanos, quien le entregó un cheque bancario en tal concepto y la emplazó para que el siguiente día 27 ella se personara a trabajar a las 10 horas y, entonces, se le comunicaría exactamente cuáles serían las tareas que se le asignaban en la redacción.

La actora compareció dicho día 27 a fin de iniciar tal jornada laboral.

Se le entregó también una carta del tenor literal siguiente:

"RECIBO DE EDICIONES PRIMERA PLANA S. A. la cantidad de 66.034,15 Euros (SESENTA Y SEIS MIL TREINTA CUATRO CON QUINCE), en concepto de salarios de tramitación desde el 22 de marzo de 2007 hasta el 26 de noviembre del mismo año, según lo previsto en las sentencias 354 / 07 de 18 de septiembre de 2007 y 374 / 07 de 9 de octubre de 2007 .

Todo ello, lo recibo mediante cheque nº 2627537 del Banco Santander Central Hispano.

Con el buen fin del referido cheque me consideraré saldada de los mencionados salarios de tramitación.".

La actora la firmó como: "no conforme".

DÉCIMO.- En dicha fecha de 27 de Noviembre de 2.007, el Jefe de Recursos Humanos le entregó una Carta datada en ella y del tenor literal siguiente:

"Muy señora nuestra:

Como Ud. bien conoce, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 9 de Barcelona declarando la NULIDAD FORMAL de su despido objetivo, por razón de los errores habidos en el cómputo de su salario, ha dado lugar a su readmisión y liquidación de los salarios de tramitación.

Consiguientemente subsanado el defecto formal existente, procedemos al amparo del Art. 52, c) del Estatuto de los Trabajadores a amortizar su puesto de trabajo por causas organizativas, productivas y económicas con efectos de esta fecha.

UNDÉCIMO.- Durante el año 2.006, las corresponsalías de la Empresa eran las siguientes:

París, Bruselas, Tel Aviv, Rabat y Nueva York; durante el año 2.007, lo fueron: París, Bruselas, Washington.

DUODÉCIMO.- Durante el año 2.006, la corresponsalía de París estuvo a cargo de Mónica ; en 2.007, de Miguel Ángel ; la de Bruselas, a cargo de Amador ; y la de Washington, a cargo del Sr. Blas , quien, con anterioridad, estuvo al frente de la corresponsalía de Tel Aviv; en Oriente Medio, Don. Blas fue sustituido por Diego , de Francia, no dado de alta en la Empresa. La corresponsalía de Rabat fue ejercida hasta Enero de 2.007, quien entonces regresó a Barcelona y pasó a dar cobertura a dicha zona el hasta entonces corresponsal de Egipto: Quim Amor.

La Empresa puso también nuevas corresponsalías en Alemania / Berlín: Gaspar ; Gran Bretaña / Londres: Almudena ; Méjico / Méjico DF: Javier ; Italia / Roma: Lucio ; China / Pekín: Nicanor ; Argentina / Buenos Aires: Raúl ; Japón / Kyoto: Teodoro ; Portugal / Lisboa: Eloisa ; Turquía / Estambul: Jose Miguel ; Rusia / Moscú: Luis Enrique ; Cuba / La Habana: Pedro Jesús ; Colombia / Bogotá: Inocencia ; y Estados Unidos / Nueva York: Maite y Noelia .

DECIMOTERCERO.- El Juzgado de lo Social Número 32 de los de Barcelona, en los Autos Número 402 / 2.007 , impuso a la Empresa el pago a la actora de la cantidad de 28.011,65 Euros en concepto de diferencias de cantidad por salarios insatisfechos.

DECIMOCUARTO.- A 15 de Abril de 2.008, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó Sentencia Número 3.215 / 2.008, en el Rollo de Suplicación Número 411 / 2.008 , que, estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Bernarda , contra la Sentencia de fecha de 18 de Septiembre de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social Número 9 de Barcelona , en el procedimiento Número 330 7 2.007, seguido por Despido, a instancia de la actora, contra EDICIONES PRIMERA PLANA, S. A., MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, únicamente a los efectos de revocar la Antigüedad de la trabajadora demandante en la Empresa, que habría de quedar fijada en el día 2 de Junio de 1.982 y, en consecuencia, el valor de los Salarios de Tramitación, incrementado, por razón de la Antigüedad, hasta 358,86 Euros al día, condenando a la demandada a la readmisión de la actora en su puesto de trabajo, y al pago de los Salarios de Tramitación, de acuerdo con dicha declaración, manteniendo el resto de pronunciamientos de aquella Sentencia, que declaraba nulo el Despido efectuado el día 21 de Mayo de 2.007 .

DECIMOQUINTO.- Frente a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 15 de Abril de 2.008, la Empresa interpuso Recurso de Casación sobre Unificación de Doctrina, ante el Tribunal Supremo.

DECIMOSEXTO.- En Mayo de 2.006, en la dirección de EL PERIÓDICO DE CATALUNYA, Cesar sustituyó a Elias .

DECIMOSÉPTIMO.- Según el Informe de Vida Laboral de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la actora estuvo de alta en la Editorial Católica, S. A., de 1 de Agosto de 1.978 al 31 de Agosto de 1.978; del 18 de Julio de 1.979 al 31 de Agosto de 1.979; del 1 de Julio de 1.980 al 8 de Noviembre de 1.980; en B. N. P. Paribas España, S. A., del 9 de Marzo de 1.972 (con fecha de efectos del 15) al 28 de Febrero de 1.981; en la Editorial Católica, S. A., del 9 de Junio de 2.001 al 30 de Abril de 1.982; y en EDICIONES PRIMERA PLANA, S. A., desde el 17 de Febrero de 1.997.

DECIMOCTAVO.- La Ordenanza laboral de Prensa, de 9 de Diciembre de 1.976, excluyó, en su Artículo 2º , a: b) Personal técnico contratado con carácter exclusivo, sin continuidad ni jornadas; c) Los corresponsales y colaboradores literarios.

DECIMONOVENO.- Esa Ordenanza laboral de Prensa se prorrogó, por Orden del Ministerio de Trabajo, hasta el día 31 de Diciembre de 1.995.

VIGÉSIMO.- EDICIONES PRIMERA PLANA, S. A. tuvo Convenios Colectivos de 1.991 a 1.993; de 1.994 a 1.995; y de 1.996 a 1.998.

En cuanto a ámbito personal, excluyeron a: "los corresponsales y colaboradores que tengan formalizado contrato civil con la empresa, donde se excluya la relación laboral (Artículos 1d ).

VIGESIMOPRIMERO.- A 16 de Octubre de 2.002, EDICIONES B, S. A. otorgó Escritura Pública Notarial de cese del Consejero Delegado de Aida y quedó nombrado Administrador único, por cinco años: Jenaro ; a 27 de Noviembre de 2.002, el GRUPO ZETA, S. A., la de Luciano , sustituido por Ovidio .

VIGESIMOSEGUNDO.- Artículo 42 El Convenio Colectivo de EDICIONES ZETA, S. A. para los años 2.005-2.006 establece:

Artículo 8. Párrafo Segundo . En caso de baja de algún puesto de trabajo fijo, o sea, cubierto con contrato indefinido, sea cual fuere la causa de la baja, ésta deberá cubrirse en el plazo máximo de tres meses con el mismo tipo de contrato y categoría laboral.

Artículo 42 . Las partes asumen y pactan aplicar los criterios de jubilación de acuerdo con lo establecido en la Ley 14 / 2005 de 1º de julio y, por tanto, la edad de jubilación obligatoria estará siempre en consonancia con lo previsto en dicha norma legal.

VIGESIMOTERCERO.- La actora elaboró artículos de opinión, reportajes y noticias para su publicación, tanto en el cotidiano como en el suplemento dominical de "El Periódico de Catalunya", en el ámbito territorial de su corresponsalía: la totalidad de los Estados Unidos de América del Norte, sobre la actividad de la ONU, sobre ciencia, sociedad y sucesos, sobre economía, sobre política exterior de España y relaciones con Estados Unidos; sobre las cumbres internacionales del FMI y la NATO celebradas en Canadá y cubiertas por la actora desde Toronto y desde Montreal; y cumbres internacionales en Eloisa , cumbre económica de Williamsburg; cultura y espectáculos; cumbre internacional de la OTAN en Hallifax; deportes; un reportaje publicado en el dominical de "El Periódico".

VIGESIMOCUARTO.- La publicación de sus crónicas, reportajes, artículos o entrevistas era decidida por el Consejo de Redacción de "El Periódico".

VIGESIMOQUINTO.- La Empresa facilitó a la actora ordenador personal, fax, modem, conexión a Internet, tarjeta de la UIT para pago revertido del envío de crónicas y artículos a la redacción y le sufragó gastos de teléfono, periódicos, papel, consumible, tinta, taxis, gastos de representación (comidas profesionales e invitaciones), bajo la denominación conjunta de: "gastos de corresponsalía.", que le eran satisfechos mediante cheques mensuales entregados junto con el cheque en el que, separadamente, se le abonaba la retribución por el trabajo realizado.

VIGESIMOSEXTO.- La Empresa abonaba a la actora el importe de la cuota anual de la Asociación de Corresponsales de Prensa Extranjera en Estados Unidos, y gastos de pernocta profesional fuera de Nueva York, con separación de su retribución mensual.

VIGESIMOSÉPTIMO.- Inicialmente, la actora firmaba como " Vidal ". Su actividad le era señalada por los distintos jefes de sección de "El Periódico de Catalunya" y de otras cabeceras de titularidad de la Empresa, con órdenes de trabajo por teléfono o télex, asignándole la cobertura de acontecimientos, además de la actividad ordinaria de su corresponsalía.

La actora realizaba gestiones para la Empresa que se hubieran de realizar en los Estados Unidos de América del Norte, para comprar derechos o reportajes de titularidad de editoriales norteamericanas de interés de publicación o explotación de la Empresa editora, por las no percibió remuneraciones específicas, tales como:

Gestiones para la obtención de la compra de derechos de la película del Mundial de Fútbol de Estados Unidos de 1.994, encargado por el Jefe de Sección de Deportes: Pablo Jesús , a través de télex dirigidos a la actora los días 23 y 24 de Noviembre de 1.987;

Gestiones relativas a la adquisición de portadas encargadas por el Jefe de Sección de páginas especiales: Raúl , por télex de 15 de Julio de 1.987;

Gestiones para suscribir contrato de colaboración entre EDICIONES PRIMERA PLANA, S. A. y la revista "Life", encomendadas por el jefe de sección de Internacional: " Benito ", por télex de 18 de Mayo y de 17 de Junio de 1.988;

Gestiones para la posible compra de derechos de publicación en castellano por la Empresa "Ediciones B" del "Grupo Zeta", encargado por el Jefe de Internacional: Benito , en télex del 18 de Junio de 1.988;

Gestiones para la compra de los derechos de cobertura de los Juegos Olímpicos de Seúl, encargados por el Subdirector del Periódico: Secundino , por télex de 17 de Agosto de 1.988;

Gestiones hechas para el dominical, a fin de obtener una entrevista con el Presidente de Corea del Sur, por télex de 31 de Agosto de 1.988;

Remisión de mimeocopias de portadas de New York Times, encargadas por el Jefe de la Sección de Macro: Carlos Manuel , por télex de 14 de Octubre de 1.988;

Remisión de distintos periódicos solicitados por el Jefe de Edición de "El Dominical de Catalunya": Juan Miguel , por télex de 28 de Septiembre de 1.988.

VIGESIMOCTAVO.- Desde el inicio de su prestación de servicios, las actividades de al actora se supeditaron al "Reglamento de Régimen Interior" vigente para la totalidad de los redactores, incluyendo la distribución de la jornada y el régimen de libranzas y de vacaciones, que la actora disfrutaba con sometimiento estricto a dicho Reglamento.

VIGESIMONOVENO.- La actora realizaba las vacaciones anuales retribuidas a razón de 30 días, que debía disfrutar entre los meses de Junio y de Septiembre, ambos inclusive; asimismo, libraba 15 días anuales de compensación por los festivos trabajados, a razón de 5 días de libranza en el primero, segundo y cuarto trimestre del año.

En Febrero de 1.986, se lo recordó así, por carta firmada por él: Aquilino ; y en otra de 10 de Octubre de 1.986: Casimiro , a la sazón Director del periódico.

TRIGÉSIMO.- En Junio de 1.986, Casimiro le recordó por carta que observara el "Libro de Estilo" en la redacción de sus escritos, carta con la que le remitió un ejemplar de dicho Libro que surtiría efectos a partir del día 15 de Septiembre siguiente, en sustitución del hasta entonces vigente, diciéndole:

"Te encarezco, pues, que dediques especial atención a este tema y lo consideres tan importante como el que más entre aquellos que afectan a la buena profesionalidad de todos los que componemos el coletivo de trabajo de nuestro diario.".

TRIGESIMOPRIMERO.- La actora fue acreditada ante la United Nations Media Accreditation (división de medios de información de la Organización de las Naciones Unidas en Nueva York) como redactora corresponsal de "El Periódico de Catalunya" en escrito dirigid por su entonces Director: Casimiro , a Estanislao , Jefe de la referida división de prensa, en la que figura que la actora ha prestado servicios como corresponsal de dicho periódico ante las Naciones Unidas, usando del pseudónimo: Vidal , a fin de que se le asignare pupitre en la sala de prensa acreditada ante la ONU como corresponsal de "El Periódico de Catalunya".

TRIGESIMOSEGUNDO.- La Generalitat de Catalunya tuvo a la actora por redactora corresponsal de "El Periódico de Catalunya" en Nueva York y se le agradeció, por carta dirigida a ella, de 18 de Noviembre de 1.983, la colaboración prestada en el viaje institucional realizado a las ciudades de Nueva York, Washington y Boston por el entonces Presidente del Gobierno de la Comunidad Autónoma: Molt Honorable Sr. Don Jordi Pujol, quien la firmó de su puño y letra.

TRIGESIMOTERCERO.- La actora se halla acreditada como corresponsal de "El Periódico" ante la Academia de Artes Cinematográficas de Hollywood (Academy Of Motion Picture Arts and Sciencies) para cubrir la entrega de los premios "Óscar", según Carta dirigida por la institución referida al Jefe de la Sección de Espectáculos: Horacio , en fecha de 16 de Febrero de 1.990; y en dicha condición de redactora corresponsal de "El Periódico de Catalunya", acreditada ante: El Departamento de Policía de Nueva York; el Fondo Monetario Internacional de Washington en 1.995; la "Cumbre" de la OTAN, de Hallifax, de 1.986; y la Asociación de Corresponsales de la ONU.

TRIGESIMOCUARTO.- Desde el 2 de Junio de 1.982, la actora remitió artículos de prestación y actividad cotidiana, de los que se le publicaron los del tema y número respectivamente dichos en la Demanda y su Aclaración, firmados como: " Vidal ", " Vidal " o " Vidal ."

TRIGESIMOQUINTO.- En los contratos de Julio de 1.985 y de 1 de Julio de 1.986, se pactó expresamente que:

Dª Bernarda se compromete a no efectuar ninguna colaboración del mismo carácter que la pactada en este contrato en Prensa Diaria, salvo la colaboración preexistente con el diario "Ya".

En el de 1 de Enero de 1.993, en idéntico ordinal, se pactó:

"El COLABORADOR se compromete a no realizar ninguna colaboración del mismo carácter que la pactada en este contrato de Prensa Diaria, concordante con la propia empresa contratante, salvo autorización por escrito de la empresa editora."

TRIGESIMOSEXTO.- La Empresa que despidió a la actual actora (por dos veces), por una parte, y la que despidió a su marido (una vez) por otra, pertenecen al mismo grupo de prensa.

TRIGESIMOSÉPTIMO.- La actora percibió las cantidades salariales siguientes:

En el período de 1 de Febrero de 2.007 a 28 de Febrero de 2.007, en la nómina de Febrero, percibía un Salario mensual de 9.238,44 Euros, con líquido a percibir de 7.904,99 Euros; en concepto de dietas, percibía la cantidad de 2.921,46 Euros. Percibía un seguro médico, póliza médica, de 360,77 Euros mensuales, así como gastos de avión de 82,25 Euros mensuales. La actora remitía a la Empresa los gastos de desplazamiento y de la corresponsalía en Nueva York, que le eran abonados directamente por la Empresa.

TRIGESIMOCTAVO.- A día 21 de Diciembre de 2.007, la actora interpuso Papeleta de Conciliación, sobre Despido Nulo o subsidiariamente Improcedente, frente al de Noviembre de 2.007, contra la Empresa.

Dicho Acto se celebró a las 12.25 horas del día 16 de Enero de 2.008, con el resultado de: intentado sin efecto, por incomparecencia de la parte interesada no solicitante. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, declarando la nulidad de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto, para que se adicione, al final del texto, que se estimó el recurso de casación a que se hace referencia, calificándose el despido del cónyuge de la demandante como improcedente. Dicha petición se ampara en el documento que se acompaña con el escrito de formalización del recurso, copia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2.008 (R. 2029/2007 ), que se adjunta en base a lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral . Aunque la parte recurrida alega que ninguna incidencia ha de tener lo resuelto en dicha sentencia respecto a lo que es objeto de impugnación en el presente recurso, dicho documento es de fecha posterior a la de la sentencia de instancia y la parte recurrente considera que es de interés para la resolución del recurso, por lo que procede acceder a lo solicitado, tanto a la unión del citado documento, como a la incorporación al relato de hechos, ordinal quinto, apartado final, en el sentido de adicionar "recurso que fue estimado, calificando el despido como improcedente".

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 2 c) de la Ordenanza Laboral de Prensa de 9 de diciembre de 1976 en relación a los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores y aplicación indebida del artículo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral y de la doctrina jurisprudencia de aplicación, contenido en las Sentencias del Tribunal Supremo que cita en las argumentaciones del recurso.

Lo que se plantea por la parte recurrente es que la demandante suscribió varios contratos de colaboración periodística en los años 1.985 y siguientes y en todos ellos se especificaba que quedaban excluidos de la Ordenanza Laboral de Prensa. Posteriormente suscribió otro en el año 1.993, de naturaleza civil, excluido de la relación laboral, de acuerdo con el Convenio Colectivo. Por ello, lo que indica es que los contratos suscritos entre las partes con anterioridad al año 1.997 estaban excluidos del régimen laboral.

Para resolver el motivo del recurso debe tenerse en cuenta que, con anterioridad al despido que es ahora objeto de enjuiciamiento, la empresa acordó mediante carta de 21 de marzo de 2.007 la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. Contra dicha decisión, la demandante interpuso demanda por despido, cuyo conocimiento vino atribuido al Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona, que en fecha 18 de septiembre de 2.007 dictó sentencia mediante la que se declaró la nulidad de la misma, por incumplimiento de requisitos formales. Recurrida en suplicación por la demandante, por sentencia de esta Sala de 15 de abril de 2.008 (R. 411/2008 ), se declaró que la antigüedad debía ser la de 2 de junio de 1.982, analizándose en el fundamento jurídico cuarto la misma cuestión que ahora se plantea. Se trata, por tanto, de una cuestión que ya ha sido resuelta con anterioridad y que debe tener su efecto en el presente pleito, por aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada, entendido como la vinculación que un proceso tiene lo ya resuelto en otro precedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al indicar que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Este principio de la fuerza vinculante de las sentencias respecto a lo planteado en idénticas pretensiones, ha sido reflejada también en doctrina unificada; la sentencia de 2 de abril de 2.0001 , reproduce la sentencia de 7 de marzo de 2.000 , en la que se declara que: "la sentencia que, en el propio pleito, desconoce otra anterior que adquirió firmeza, vulnera los principios de tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución) y de seguridad jurídica (artículo 9.3 ). El principio de la cosa juzgada material se integra en aquellos dos mandatos constitucionales. La cosa juzgada, en su manifestación positiva ha entrado en el Derecho público al obligar al juzgador a reconocer su existencia en todas las resoluciones que adopte, de modo que ni siquiera se exige que sea excepcionada, sino que puede apreciarse de oficio (Sentencias de esta Sala de 15 de abril y 19 de mayo de 1992 y 27 de enero de 1998 ).

TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , alegando que el despido objetivo cumple todos los requisitos exigidos, tanto formales como materiales para la validez de la decisión extintiva.

Debe indicarse que la empresa recurrente acordó un primer despido por amortización de puesto de trabajo el 21 de marzo de 2.007, que fue declarado nulo por sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona de fecha 18 de septiembre de 2.007, debido a insuficiencia en la indemnización puesta a disposición por la empresa. La demandante fue requerida para su reincorporación y al día siguiente, el 27 de noviembre de 2.007, se le comunica un segundo despido, el que es ahora objeto de enjuiciamiento, por las mismas causas y se pone a su disposición la indemnización teniendo en cuenta la antigüedad y el salario conforme había declarado el Juzgado de lo Social nº 9. Este segundo despido se enmarca en las previsiones del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores que dispone que "la posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha", que deberá calificarse como corresponda y que no debe excluir la declaración de procedencia o improcedencia, sin que ello comporte la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

La sentencia de instancia, fundamentos jurídicos segundo a décimo, analiza la comunicación escrita remitida a la demandante y la concurrencia de las causas alegadas por la empresa demandada. De su argumentación puede llegarse a la conclusión de que la resolución recurrida no aprecia la concurrencia de causas que amparen la decisión extintiva. En las argumentaciones del recurso, la parte recurrente alega que es público y notorio las dificultades por las que atraviesan los medios de comunicación escritos en general, que las nuevas tendencias y tecnologías influyen en gran medida en la prensa escrita, por lo que la empresa ha tenida que adoptar las medidas necesarias para adaptarse a las nuevas circunstancias y ese efecto ha remodelado las corresponsalías, amortizando o trasladando algunas de ellas, constando en su ramo de prueba -folio 286- una disminución importante de los gastos de corresponsalías. Se alude, en definitiva, a una reestructuración de las corresponsalías, dentro del ámbito organizativo, que conlleva una disminución de los gastos, a fin de equilibrar estos con los costes.

De conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina, sobre la interpretación del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores y 122.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, incumbe al empresario la carga procesal de demostrar la existencia de dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, y que a la superación de tales dificultades va dirigido el despido que se actúa, en tanto que medida razonablemente ajustada y conveniente a ese fin, al implicar la misma una mejor organización de los recursos disponibles. Por ello, el análisis jurisdiccional de la procedencia del despido por causas objetivas exige en primer lugar el examen de la acreditación o no de la concurrencia de una causa o factor que incide de manera desfavorable en el eficaz funcionamiento de la empresa, concurrencia cuya prueba corresponde al empresario, quien habrá de concretar los datos o cifras sobre producción, sobre costes de factores, sobre explotación empresarial, etc., de los que se deriva la desfavorable situación de la empresa (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996 ).

Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.008, "Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo , en las Sentencias de 10 de mayo de 2006 (rec.725/05), 31 de mayo de 2006 (rec. 49/05) y 11 de octubre de 2006 (rec. 3148/04 ), ha señalado que, referido a empresas u organizaciones, el término genérico "dificultades", que el art. 52.c. del Estatuto de los Trabajadores utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las "causas técnicas, organizativas o de producción" justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52.c. del Estatuto de los Trabajadores que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión (STS 17-5-2005, rec. 2363/2004 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales. La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 30-9-1998, rec. 7586 y STS 21-7-2003 , rec. 4454/2002), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales. Ahora bien, a diferencia de lo que sucedía en la redacción de la Ley 11/1994 (vigente cuando se dictó la STS 30-9-98 , citada), a partir de la modificación del art. 52.c. ET establecida en la Ley 63/1997 , las "dificultades" que justifican la modalidad de despido descrita en el mismo no necesitan ser de tal entidad que pongan en peligro la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma. Basta, como se dice literalmente en la redacción actual del precepto, con que "impidan" su "buen funcionamiento", refiriendo éste bien a las "exigencias de la demanda", bien a la "posición competitiva en el mercado". La primera expresión alude a lo que la propia ley llama "causas productivas", que surgen "en la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado", mientras que la segunda apunta indistintamente a las "causas técnicas", relativas a los "medios o instrumentos de producción" y a las "causas organizativas", que surgen "en la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal" (STS 14-6-1996, rec. 3099 ).

Si tenemos en cuenta dichas exigencias, el despido objetivo que se analiza no se ajusta a los requerimientos del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , ni siquiera tras la flexibiliización operada por la Ley 63/1997 , pues no se ha acreditado la existencia de una real necesidad de adoptar la medida para evitar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, bien por exigencias de la demanda o bien por la posición competitiva de dicha empresa en el mercado. La carta mediante la que se comunica a la trabajadora la decisión extintiva no alude a ninguna de dichas circunstancias, sino que hace referencia a la modificación de la cobertura informativa internacional y a la reestructuración y reorganización de las corresponsalías internacionales, pero sin que, en ningún momento se aluda a una situación de dificultad real, sino meramente hipotética. No existe tampoco en el relato de hechos de la sentencia de instancia, ni tampoco en la fundamentación jurídica, ni, por último, se ha pretendido su introducción para su incorporación al relato de hechos, ninguna referencia a la incidencia que el despido de la demandante pueda tener respecto a la contribución a superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, siendo la justificación de ello imprescindible para poder declarar la procedencia de la decisión extintiva, pues aunque es cierto que cualquier cambio tecnológico u organizativo se hace para mejorar una situación determinada y que la reducción de plantilla puede incidir en unos mejores resultados económicos, no basta la mera conveniencia de la empresa para acudir a este tipo de despido.

CUARTO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente denuncia la infracción 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, alegando, para el caso de no aceptarse el motivo anterior, relativo a la declaración de procedencia de la decisión extintiva, que la misma se califique como improcedente y no su nulidad.

La demandante alegaba en la demanda que la decisión adoptada por la demandada de proceder a la extinción del contrato de trabajo debía de calificarse como nula, porque dicha medida se adopta tras haber ejercitado su cónyuge una acción de impugnación de jubilación forzosa, hecho cinco de la demanda, y por defectos formales, porque no se había dado cumplimiento a la obligación de poner a su disposición la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, sino que la cantidad consignada es inferior.

Por lo que respecta a la primera causa, en la anterior demanda de despido, folios 290 y siguientes, la demandante ya había alegado como causa de la calificación del despido como nulo que la decisión extintiva había sido tomada como represalia por la acción impugnando la jubilación forzosa formulada por su esposo, cuestión que fue resuelta por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona de 18 de septiembre de 2.007, pues la nulidad del despido se declaró por defectos formales. Dicho extremo relacionado con la inexistencia de la infracción del derecho a la indemnidad ya fue rechazada entonces por considerar que la actuación empresarial no podía considerarse como una represalia por el hecho de que su esposo hubiese impugnado aquella decisión, sino que la parte empresarial ha acreditado con toda nitidez que el despido objetivo responde a una clara reestructuración y en modo alguno un acto individual, premeditado, reactivo a una situación procesal anterior. Extremo que no fue objeto del recurso de suplicación que se formuló por la demandante contra aquella sentencia. A idéntica conclusión debe llegarse, ahora, partiendo del criterio Jurisprudencial acerca de que no basta el simple alegato del componente lesivo de derechos fundamentales para justificar el desplazamiento de la carga probatoria a la Empresa, obligada así a acreditar cumplidamente que su decisión se hallaba desconectada de aquellas ilegítimas motivaciones, sino que esa inversión del onus probandi requiere que se acredite -por parte de quien lo afirma- un atentado contra el derecho fundamental. Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Si se tiene en cuenta que la cuestión referente a la vulneración de derechos fundamentales ya fue analizada y que este despido constituye una subsanación del anterior, por haberse declarado en aquél la nulidad por defectos formales, no podría declararse la nulidad teniendo en cuenta las circunstancias alegadas. Y, por último, tampoco puede vincularse que la decisión extintiva actual obedezca a aquel propósito por el hecho de que, con posterioridad a la misma, la demandante haya formulado una acción de reclamación de cantidad y otra para el disfrute de las vacaciones tras la declaración de nulidad anterior porque no existe indicio alguno entre la adopción de la medida y estas reclamaciones.

Por lo que respecta a la segunda causa, referida al incumplimiento de la obligación de puesta a disposición del importe de la indemnización, tampoco puede ser aceptada dicha causa como determinante de la calificación de nulidad de la decisión extintiva. La cuestión se podría centrar en la insuficiencia de la indemnización, atendiendo a la antigüedad de la trabajadora. Mientras la demandante considera que la antigüedad debe ser desde el año 1.982, la empresa computa la antigüedad desde el año 1.997. Es cierto que, con posterioridad, la sentencia de esta Sala estimó el recurso de la demandante reconociendo como antigüedad la de 2 de de junio de 1.982, pero en la fecha en que la empleadora hizo uso de su facultad extintiva la sentencia de instancia ya había estimado que la antigüedad no podía retrotraerse a otra fecha anterior al año 1.997. Se trataría, en tal caso, de una discrepancia de criterio que debería merecer la consideración de un error excusable, a los efectos de la declaración de nulidad por defectos formales que ahora se cuestionan, aplicando los criterios de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2.006 , también dictada para un supuesto de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. En tal situación, si se tiene en cuenta que el salario de la trabajadora reconocido en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 era de 307,94 ? diarios y la antigüedad desde el 17 de febrero de 1.997, la cantidad que la empresa demandada pone a disposición de la trabajadora cubre los veinte días de indemnización por año de servicio (216,66 días de indemnización -equivalente a diez años y diez meses computables- por el importe del salario diario). Por ello, aunque es cierto que dicha indemnización no se correspondería teniendo en cuenta el salario y la antigüedad reconocida en la sentencia de la Sala, en el momento en que se adoptó la decisión tales parametros eran correctos, por lo que, en tal situación, la posible indemnización insuficiente no puede tener los mismos efectos en cuanto a la declaración de nulidad que los derivados de la total ausencia del ofrecimiento, debiendo indicarse que, en atención a las circunstancias concurrentes, el comportamiento de la empresa puede considerarse como disculpable a los efectos de analizar el cumplimiento de los requisitos formales que, en el caso del despido objetivo, comportaría la declaración de nulidad de la decisión extintiva.

Llegados a este punto, no puede compartirse la conclusión a la que llega la sentencia de instancia, al calificar la decisión extintiva como nula, sino que ha de concluirse que la decisión debe calificarse como improcedente, teniendo en cuenta lo razonado anteriormente sobre la no acreditación de las causas que justificarían la decisión extintiva. La declaración de improcedencia de la decisión extintiva produce los mismos efectos que los previstos para el despido improcedente, esto es, la opción empresarial entre la readmisión o el abono de la indemnización de 45 días por año de servicio, así como al pago de los salarios de tramitación, para cuyo calculo, en el presente caso, deberán tenerse en cuenta lo acordado por la Sala al resolver el recurso de suplicación contra el despido precedente: la antigüedad que debe computarse es la de 2 de junio de 1.982 y el salario de 358,86 ? diarios, por lo que la indemnización derivada de la declaración de improcedencia de la decisión extintiva, teniendo en cuenta dichos extremos, debe quedar cuantificada en 411.791,85 ?.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por EDICIONES PRIMERA PLANA, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de 17 de junio de 2.008 , dictada en los autos nº 29/2008, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda interpuesta contra la recurrente por Doña Bernarda , declaramos la improcedencia de la decisión extintiva por causas objetivas de fecha 27 de noviembre de 2.007 y, en consecuencia, condenamos a la empresa demandada a que, a su elección, readmita a la demandante en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o le abone la indemnización de CUATROCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN EURO, CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO, así como el abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta los de notificación de la presente sentencia, con descuento de aquellos que procedan legalmente y de la reintegración o compensación económica que proceda en función de la opción. Ésta deberá efectuarse en el plazo de cinco días desde la fecha de notificación de la presente sentencia. Sin costas. Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.