Sentencia SOCIAL Nº 2819/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3263/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 3263/16 -K- Sentencia nº 2819 /17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2819 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Abel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Tres de los de Cádiz en sus autos nº 471/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal sobre desempleo se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiuno de junio de 2015 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Abel se puso de acuerdo con las dos entidades que luego se dirán, para comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social la existencia de dos contratos de trabajo con las entidades Edicon Zerex S.L. y Moivan S.C., relaciones que presentaron las características que se exponen a continuación.

Con Edicon Zerex S.L. en los siguientes términos: *.- constitución de dicha entidad el 1-7-08 con objeto de construcción; *.- en fecha de 23-11-09 Dionisio adquiere el 100 % del capital social; y es nombrado administrador; *.- desde 2.011 dicha entidad no declara a la Agencia Tributaria impuesto alguno; *.- domicilio comunicado a la administración: AVENIDA000 nº NUM000 , Sanlúcar de Barrameda, que se trata de un domicilio particular en el que en fecha de 12-5-14 nadie atiende a las llamadas en la puerta; *.- quien fuera su administrador Dionisio y facultado para realizar algunos trámites administrativos, manifiesta a la Inspección de Trabajo el 12-5-14 que dicha empresa pertenece a sus familiares cercanos y no tiene actividad alguna; *.- Dionisio no acude a la cita que tenía prevista en la Inspección de trabajo el 22-5-14, ni se vuelve a poner en contacto con esta; *.- Abel comunicó al S.P.E.E. que estuvo de alta en la empresa del 20-6-11 al 24-6-11.

Con Moivan S.C. en los siguientes términos: *.- constitución de dicha entidad en marzo de 2.001 con objeto de labores de agricultura; *.- Dionisio se hallaba facultado para realizar algunos trámites administrativos; *.- Dionisio no acude a la cita que tenía prevista en la Inspección de trabajo el 22-5-14, ni se vuelve a poner en contacto con esta; *.- Abel comunicó al S.P.E.E. que estuvo de alta en la empresa desde el 30-6-13 al 1-7-13 y del 27-11-13 al 30-11-13.

Abel no llegó a prestar para aquellas entidades servicio alguno que entrañara la efectiva realización de actividades de construcción o reparación de edificios o agrícolas, ni percibió retribución alguna de las mismas.



SEGUNDO.- El SERVCIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL reconoció a Abel los siguientes derechos: *.- prestación contributiva por desempleo desde el 1-12-13, de 120 días de derecho, al alcanzar 363 días cotizados, computando los anteriormente expuestos; *.- subsidio por desempleo por agotamiento de la prestación contributiva por desempleo, desde el 1-5-14, con duración de 540 días.



TERCERO.- En fecha de 15-12-14 por la Inspección Provincial de trabajo se emitió acta de infracción, conforme al texto del segundo documento que se acompaña junto con la demanda y que ha de tenerse por reproducido en este lugar.



CUARTO.- Tras la incoación de expediente sancionador, en fecha de 4-3-15 por la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, del Ministerio de Trabajo e Inmigración se acordó la sanción de extinción del subsidio por desempleo con fecha de efectos de 1-2-14, conforme al texto del primer documento que se acompaña junto con la demanda y que ha de tenerse por reproducido en este lugar.

La reclamación previa formulada el 3-6-15 por el interesado frente a la anterior resolución fue desestimada.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. - El trabajador interpuso demanda en solicitud de su derecho al percibo de prestaciones por desempleo, que le había sido revocado por resolución de la Dirección provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 4 de marzo de 2015, por la comisión de una infracción muy grave. Se le imponía la obligación de reintegrar las cantidades percibidas, y accesoriamente la exclusión del derecho a percibir prestación económica y en su caso, ayuda de fomento de empleo durante un año. Así como la exclusión del derecho a participar en acciones formativas en materia de formación profesional ocupacional y continua durante un año.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz de fecha 21 de junio de 2015 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el trabajador, aduciendo un único motivo al efecto.



SEGUNDO .- Plantea el recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Propone la supresión íntegra del hecho probado primero, considerando que el mismo aparece basado en el acta de infracción de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, que ofrece indicios insuficientes acerca de la actividad del recurrente fuera de atribuir al titular de dichas empresas las infracciones que eventualmente hubiera cometido, lo que no debería perjudicar a aquél. Niega que se hubiese puesto en connivencia con empresa alguna para obtener cotizaciones, debiendo presumirse en cambio la buena fe.

Puede apreciarse sin embargo que el trabajador no ha propuesto sino la abolición del hecho probado de referencia en el que se recogen los elementos fácticos de los que puede partir el análisis de las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso. No propone su sustitución por cualquiera otra que pudiera ser tenida en cuenta a estos aspectos, debiendo ser mantenida la actual redacción, no disponiéndose en otro caso, de elementos de hecho de los que pueda partirse.

Destaca igualmente la falta de planteamiento de motivo alguno suscitado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, lo que podría inicialmente dar lugar a la desestimación del recurso. Ello no obstante, en interpretación extensiva del principio de tutela judicial efectiva establecido por el artículo 24 de la Constitución Española , debe procederse a su examen en cuanto que el trabajador, aunque de forma inadecuada, ha venido a consignar los artículos que considerar efectivamente infringidos, haciendo mención a los artículos 203 , 207 y 208 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social.



TERCERO. - Debe partirse de los elementos que se desprenden del acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 15 de diciembre de 2014 que constituye el elemento de prueba principal en las actuaciones, cuyo contenido fáctico básico no ha sido impugnado ni discutido. Dicho contenido se basa en los datos que se han obtenido de la observación directa, realización de visitas, así como de diversos bancos de datos públicos a los que se tuvo acceso. De la misma se extraen los siguientes elementos básicos: No consta que las empresas 'Edicon Zerex SL' y 'Moivan SC', en las que ha tenido representación o participación el Sr. Dionisio , hayan desarrollado actividad alguna, fuera de la mera tenencia en alta de un cierto número de trabajadores. La empresas no cotizaron por los trabajadores a su cargo durante el periodo correspondiente a tales altas. El administrador y socio de las empresas compareció una sola vez ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, no volviendo a hacerlo a fin de aportar la documentación que le había sido requerida, a pesar de haber sido requerido y ofrecérsele el aplazamiento solicitado. La primera de las empresas citadas habría incumplido además sus obligaciones fiscales y de llevanza de contabilidad social.

El trabajador recurrente habría permanecido de alta en Seguridad Social por cuenta de 'Edicon Zerex SL' entre los días 20 y 24 de junio de 2011; mientras que estuvo de alta por cuenta de 'Moivan SC' entre el 30 de junio y el 1 de julio de 2013, así como desde el 27 al 30 de noviembre de 2013.

El primero de estos periodos posibilitó al trabajador acceder a las prestaciones por desempleo, completando el periodo mínimo de cotización necesario al efecto. El segundo vino a determinar la situación de desempleo que igualmente precisaba para el reconocimiento de la prestación contributiva, que se le reconoció con fecha de efectos de 1 de diciembre de 2013.



CUARTO. - Ciertamente, la existencia del fraude de ley no debe ser objeto de presunción, pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido elaborando sus criterios al efecto, puestos de relieve por la sentencia de 12 de mayo de 2009 , cuando manifiesta que ' Como recuerda y analiza detalladamente la STS/ IV 14-mayo-2008 (recurso 884/2007 ), -- recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado --, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993-recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21- junio-2004-recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que « esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones » ( STS/Social 21-junio-1990 , de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4- febrero-1999-recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 - recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22- diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ) ».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo- 2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 - recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre- 1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje). ' No puede sino apreciarse en el caso estudiado la constitución de unas sociedades aparentes, que no han dejado vestigio de su acción negocial, fuera de las altas de trabajadores que aparecerían dedicados a una actividad que no se concreta. Por el contrario, habrían venido incumpliendo las obligaciones básicas de su actividad social en materia de Seguridad Social, contabilidad y Registro Mercantil. El trabajador recurrente por su parte, tampoco pudo concretar en sus manifestaciones ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, la naturaleza de la prestación de sus servicios, la categoría profesional ostentada o la forma de cobro de sus retribuciones.

De esta forma, y mediante su alta en esta Sociedad ficticia el trabajador habría venido a buscar una solución aparentemente jurídica para la obtención del importe íntegro de las prestaciones por desempleo, aparentando la existencia de unas cotizaciones previas que no se corresponderían con la realidad de una actividad laboral. Tampoco podrían ser tenidas en cuenta las cotizaciones, o la falta de ellas más adecuadamente, durante su periodo de alta en las empresas mencionadas a los efectos requeridos por el artículo 207 b) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social.

Lo expuesto determina que pueda considerarse al trabajador como autor responsable de la comisión de la infracción prevista en el artículo 26.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , según el cual, constituye infracción muy grave ' 1. Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos; la simulación de la relación laboral; y la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos que puedan ocasionar percepciones fraudulentas. '. Dicha conducta resulta sancionable conforme al artículo 47.1 c) del mismo, con la pérdida del derecho a la prestación, en este caso desde el 1 de diciembre de 2013 y obligación de reintegro de lo percibido conforme al artículo 47.3 del mismo Cuerpo Legal . Debiendo ser excluido igualmente el beneficiario del derecho a percibir cualquier prestación económica o ayudas de fomento de empleo durante un año, así como a participar durante el mismo periodo de tiempo en acciones formativas en materia de formación profesional ocupacional y continua.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Abel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz de fecha 21 de junio de 2015 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Servicio Público de Empleo Estatal en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-3263- 16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla a cinco de octubre de 2017..