Sentencia SOCIAL Nº 2819/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1188/2019 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 1188/19-A Sentencia nº 2819/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR.:
DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO
DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2819/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Patricio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro
de Córdoba, en sus autos núm 1007/2018, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ
ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Patricio , contra el Servicio Andaluz de Salud y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre seguridad social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/11/2019 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO. -D. Patricio , nacido el NUM000 /1961, con NASS NUM001 y profesión habitual de Albañil autónomo se encuentra en situación de alta en el RETA. La fecha de hecho causante a efectos de este procedimiento es el 24/03/2018 y la base reguladora de la prestación de IPT de 776,96 euros.

A fecha 13/09/2018 el demandante estaba al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de cotización en el RETA (folios 7, 8, 15 y 16 del expediente del INSS que se dan por íntegramente reproducidos).

El demandante, conjuntamente con otros dos socios, constituyeron formalmente una sociedad civil para la realización de la actividad de construcción completa y pequeños trabajos de albañilería. Según la estipulación décima del contrato de constitución de la sociedad la administración y representación de la misma sería llevada de forma indistinta por cualquiera de los socios (Documento núm. 11 de la prueba más documental de la parte demandante que se da por íntegramente reproducido).



SEGUNDO. - El demandante sufrió un accidente de trabajo con fecha 09/11/2017, iniciando en esa fecha situación de Incapacidad Temporal, siendo el diagnóstico el de fractura de astrágalo, esguince grave del tobillo izquierdo. Fue alta médica el 24/03/2018 por la UMVI por curación / mejoría que le permitía la realización de su trabajo habitual (folios 7 y 15 del expediente que se dan por reproducidos) El demandante presentó ante el INSS solicitud de incapacidad permanente (folios 23 a 26 del expediente).

En el ámbito del expediente incoado, por el EVI se emitió Informe de Valoración Médica con fecha 17/07/2018 que obra unido a los folios 15 y 16 del expediente que se dan por íntegramente reproducidos. Reproduce Informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 24/01/2018 que recoge la existencia de hallazgos compatibles con fractura de astrágalo, sinovitis del tobillo y secuelas de esguince previo de los ligamentos peroneoastragalino anterior y peroneo calcáneo sin evidencia de rotura. Se indica que dado el tiempo de evolución procedía insistir en la movilidad y recuperación funcional de forma progresiva, remitiendo a valoración por Rehabilitación con juicio clínico de esguince grave de tobillo izquierdo.

No consta que el demandante realizara tratamiento rehabilitador.

Las limitaciones orgánicas y funcionales se aprecian 'para bipedestaciones y deambulaciones prolongadas por terreno irregular'.

Emitido Dictamen Propuesta por el EVI, con determinación como cuadro clínico residual el de fractura de astrágalo y esguince grave de tobillo izquierdo en 2017, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el 31/07/2018 denegando la prestación de Incapacidad Permanente por los siguientes motivos: -por no alcanzar las lesiones el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente y - por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación. Frente a la anterior Resolución, el solicitante presentó Reclamación Administrativa Previa que fue desestimada por Resolución del INSS de 02/10/2018 (folios 5 a 14 del expediente que se dan por reproducidos).



TERCERO. - El demandante, a partir de septiembre de 2018, ha tenido situaciones de IT por dolor en la articulación del pie y tobillo y por lumbalgia (Documentos núm. 13 a 16 de la prueba más documental de la parte demandante que se dan por íntegramente reproducidos.



CUARTO. - Obra en autos Informe pericial del Dr. Vicente (Documento núm. 12 de la prueba más documental de la parte demandante que se da por íntegramente reproducido).



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el demandante, nacido el día NUM000 de 1.961, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimaba su demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común por carecer de la cobertura de accidente de trabajo para autónomos y padecer: fractura de astrágalo, sinovitis de tobillo y secuelas de esguince de los ligamentos peroneo-astragalino anterior y peroneo calcáneo sin signos de rotura, dolencias que le limitan para las bipedestaciones y deambulaciones prolongadas por terreno irregular.

Como primer motivo de suplicación, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la parte recurrente la adición al hecho probado 1º, que menciona su actividad profesional como albañil, de una frase en la que se declare que 'desarrolla toda su jornada laboral en bipedestación por terreno irregular', revisión a la que no podemos aceptar ya que se fundamenta en el informe pericial y en el informe de valoración médica obrantes en el expediente administrativo, documentos que tienen eficacia para determinar el alcance de las dolencias que afectan al demandante, pero no son válidos para determinar los cometidos propios de su actividad profesional, sobre todo -como incluso se reconoce en el recurso- porque la bipedestación necesaria para la profesión de albañil sólo alcanza de un mínimo del 20% hasta un máximo del 60% de la jornada laboral, conforme a la guía de valoración profesional de la Seguridad Social.

Seguidamente interesa la revisión del hecho probado 2º de la sentencia que describe su estado físico, para que se añada un nuevo párrafo en el que se mencionen las limitaciones que afectan a la marcha, revisión que tampoco puede prosperar por ser intrascendente para modificar el sentido del fallo, ya que sólo se refiere a las limitaciones para la marcha por terrenos irregulares, que está declarada probada en el hecho que se pretende revisar.

Por último, pretende la revisión del hecho probado 3º, para que se indiquen los períodos de incapacidad temporal sufridos por el demandante, revisión que no podemos admitir por innecesaria ya que se justifica en los documentos 13 al 16 aportados por el demandante que el hecho probado da por reproducidos, técnica procesal que permite a la Sala valorar los citados documentos sin necesidad de su transcripción en el relato fáctico, pronunciándose en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2.015 (RJ 20153776), en la que se declara que 'es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa transcripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos y que 'si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' ( SSTS/IV 13-noviembre-2007 (RJ 2008, 999) -rco 77/2006 , 14.mayo-2013 (RJ 2013, 6080) -rco 285/2011 , 5-junio-2013 -rco 2/2012 , 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738) -rco 99/2012 , 16-septiembre-2014 -rco 251/2013 )'; por lo que debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se alega en el recurso, conforme al artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la vulneración de los artículos 193 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, en relación con los artículos 195.3 y 196.2 y subsidiariamente 196.1 del mismo texto legal, y la doctrina jurisprudencial que menciona en el recurso, pretendiendo el reconocimiento de una incapacidad permanente total y subsidiariamente una incapacidad permanente parcial.

La incapacidad permanente total es definida en el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003, 2 de marzo de 2.004, 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006, que aunque referidas a la legislación anterior contienen doctrina aplicable al caso, por ser la definición de la prestación de incapacidad permanente total idéntica, declarando que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo que el desarrollo de la profesión concreta que realizaba, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma.

Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)', pues '... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión. '.

En el presente caso, debemos confirmar la denegación de la prestación de incapacidad permanente total que contiene la sentencia, tras relacionar el conjunto de limitaciones físicas que padece el actor con los cometidos propios y característicos de su profesión de albañil, al presentar únicamente limitaciones para las bipedestaciones y deambulaciones prolongadas por terreno irregular, que no son exigibles durante toda la jornada laboral, reconociendo la actora que como mucho cubriría un 20% a un 60% de la jornada laboral, bipedestación que no es necesaria para todos los trabajos de albañilería, ya que gran parte de ellos se desarrollan en pisos y viviendas con terrenos enlosados.

Por otra parte el actor es un trabajador autónomo, por lo que debe valorarse a efectos de determinar si es o no merecedor de una prestación por incapacidad permanente su falta de sujeción a horario fijo, dependencia y disciplina patronal, más en un caso como el presente en el que el actor es socio de la empresa de construcción en la que realiza su actividad laboral, cuestión que atenúa la influencia en el rendimiento laboral por disminuciones anatómicas o funcionales que en otras profesiones realizadas por cuenta ajena son de mayor repercusión Por lo expuesto, procediendo reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones que padece el trabajador 'le inhabilitan para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad y eficacia, conforme a unas exigencias mínimas de continuidad y dedicación' ( sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1.979, 6 de febrero de 1.987, 6 de noviembre de 1.987 y 21 de enero de 1.988), circunstancias que no concurren en el presente caso, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto en relación con la petición principal de reconocimiento de la incapacidad permanente total .



TERCERO.- En relación con la petición subsidiaria de reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, no procede en este caso ya que en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos esta prestación sólo deriva de la contingencia de accidente de trabajo para la que el actor carece de cobertura, y no procede en los casos de que se tramite como una enfermedad común como en este procedimiento, y exige una limitación de la capacidad laboral superior al 50% y no al 33% como se alega en el recurso.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2.016, (RJ 2016/1830), en la que se declara que ' la acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial por contingencias comunes. Venimos recordando que 'el artículo 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, prescribe lo siguiente: '1. La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá: a) Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez [...]'. Por su parte el artículo 36.1 dispone que 'estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez'. Y advierte que 'Los textos transcritos de los precitados artículos 27.1.a ) y 36.1 del Decreto 2530/1970 son respectivamente reiterados en sus mismos términos por los artículos 56.1.a) y 74.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta propia o Autónomos ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (RJ 2007, 3830) -rcud. 3219/05 -).

Por otra parte, la aplicación de dichas normas 'no resulta impedida ni afectada por ninguna norma ni disposición posterior. Concretamente no la afectan ni la disposición adicional 34ª Ley General de la Seguridad Social , sobre extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el RETA, disposición agregada por el artículo 40.4 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, ni los artículos 4 y concordantes del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores del RETA y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia. Basta señalar, respecto de estas últimas disposiciones, (...) que se refieren a la acción protectora por contingencias profesionales, en tanto que la incapacidad apreciada en el caso de autos deriva de enfermedad común'.

Añadiendo que 'el apartado primero del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , redacción de la Ley 24/1997 de 15 de julio (que establece cuáles son los diversos grados de incapacidad, relacionando entre ellos la incapacidad permanente parcial) no está incluido en la disposición adicional 8ª.1 LGSS , que enumera los preceptos que serán de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad '.

En consecuencia no teniendo derecho a la cobertura por incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, procede la desestimación de la petición subsidiaria de reconocimiento de esta prestación mantenida en el recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Patricio contra la sentencia dictada el día 12 de noviembre de 2.019 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Patricio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de la prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.