Sentencia Social Nº 282/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 530/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 530/15 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

ILTMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ.

ILTMO.SR.DON FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

ILTMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

En Sevilla, a tres de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 282 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Rafael Sánchez-Barriga Peñas en representación de la parte actora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ocho de los de Sevilla ; ha sido Ponente la ILTMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Magistrada de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 82/14 se presentó demanda por Don Arcadio , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 12/12/14 por el Juzgado de referencia, en que se estimó la excepción de litispendencia sin entrar en el fondo del asunto.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' Primero.-D. Arcadio , nacido el día NUM000 -1948 y con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 . Ha venido ejerciendo la profesión de albañil.

Mediante resolución 15-6-2012, la Dirección Provincial del INSS reconoció a D. Arcadio pensión de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para la profesión de albañil, en cuantía correspondiente al 75% de la base reguladora mensual que quedó fijada en 816,03 euros. La pensión fue reconocida sobre la base del siguiente cuadro clínico residual: hemovítreo ojo izquierdo con agudeza visual de 0,15 y sinquisis centelleante ojo derecho con agudeza visual de 1. Lumboartrosis con hernia discal L4-L5.

Segundo.-En fecha que no consta, D. Arcadio instó procedimiento sobre determinación de la contingencia de la pensión de incapacidad permanente total que le había sido reconocida. Tramitado el expediente, éste concluyó con resolución del INSS confirmando la contingencia como enfermedad común. Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada. Frente a dicha resolución, D. Arcadio interpuso demanda solicitando se declare que la pensión de incapacidad permanente total reconocida en 2012 deriva de accidente de trabajo ocurrido el día 20-1-2010. La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, encontrándose pendiente de celebración de juicio.

Tercero.-El día 17-5-2013 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS solicitud de D. Arcadio para la revisión del grado de incapacidad permanente por agravación. Incoado el expediente, el día 6-8-2013 se emitió informe médico de síntesis. El día 14-8- 2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades, sobre un cuadro clínico residual de 'postoperatorio paciente de facovitrectomía de ojo izquierdo (sin mejoría funcional), disminución de agudeza visual ojo derecho (opacidad capsular anterior y nuclear), lumboartrosis con protrusiones y hernia discal L4-L5 (sin datos de radiculopatía)', emitió dictamen propuesta calificando la situación de D. Arcadio como de incapacidad permanente total. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 3-11-2013 dictó resolución manteniendo el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común. Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la excepción de litispendencia, desestima la demanda del actor que solicitaba ser reconocido en Incapacidad Permanente Absoluta por revisión de grado, sin entrar en el fondo del asunto, se alza en Suplicación dicha parte actora por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado segundo para que se corrija el error que contiene en su inicio donde refiere que no consta la fecha en que se solicitó cambio de contingencia, proponiendo que se diga que dicho cambio se solicitó en fecha 22/10/2013. ha lugar a lo solicitado porque efectivamente al folio 46 de los autos, obra escrito dirigido al Instituto Nacional de la Seguridad Social en el que se solicitaba declaración de que la contingencia causante de su invalidez era un accidente de trabajo ocurrido en el año 2010, cuyas circunstancias exponía, de lo que ha de dejarse constancia, sin prejuzgar aquí el efecto que en orden a otro proceso, pueda tener tal escrito.

En segundo lugar se solicita la constancia de que que la resolución que se dictó en relación con este tramite, se produce el día 8/1/2014. A esta pretensión no ha lugar porque no se indica en apoyo de la pretensión de revisión, documento o pericia de la que extraer error de la jugadora de instancia, cual requiere el artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con lo dispuesto en el artículo 196.3 de la misma ley y sin tal determinación de documento o pericia de la que extraer error de valoración probatoria, no procede acceder a la revisión propuesta, habida cuenta de que la sala no puede valorar ex novo toda la prueba, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación de contenido cuasi casacional como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en varias sentencias , baste al respecto citar la mas reciente 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , que literalmente dice: Más concretamente, con relación al recurso de suplicación, hemos dicho en la STC 294/1993, de 18 de octubre , FJ 3, que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia.

Finalmente se solicita rectificación del hecho probado 3º, para que en el mismo se haga constar que la fecha de resolución de revisión de grado no es la que dicho hecho probado indica de 3/11/2013, sino de 3/9/2013.

Tampoco ha lugar a lo solicitado, por las mismas razones expuestas con anterioridad, porque tampoco en este caso se identifica documento o pericia de la que extraer error de la juzgadora de instancia, aunque de todas formas el posible error de fechas en que pueda incurrir la sentencia de instancia, no parece trascendente a los efectos de la cuestión debatida en el el proceso, en el que no se alega ni caducidad de la instancia ni que la demanda haya sido presentada fuera de plazo, ni falta de agotamiento de la vía previa.

TERCERO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, concretamente de los artículo 28.2 , 30 y 86 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los artículo 43 , 222 de Ley de Enjuiciamiento Civil y 410 del mismo texto legal , mencionándose también como aplicable el artículo 143.2 de Ley General de la Seguridad Social , todo ello para defender que no procede estimar, como hace la sentencia de instancia litispendencia, sino que existiendo una cuestión prejudicial, lo que procede es, o bien acumular el proceso del que deriva el recurso que nos ocupa al que se tramita en el Juzgado de lo Social nº6, o acordar la suspensión del que da origen al recurso que ahora se resuelve.

Antes de comenzar el estudio de los motivos de recurso, ha de dejarse sentado que se aplica en este supuesto, en lo que corresponde, la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotraería el hecho causante de la prestación debatida.

Para centrar los hechos en el presente supuesto, ha de recordarse que según la relación fáctica de la sentencia de la que forzosamente ha de partirse dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, el actor, pendiente en el juzgado de lo social nº6 de Sevilla proceso por demanda para decidir la contingencia de la I. Permanente Total que se le había reconocido en el año 2012 derivada de enfermedad común solicitando él que se reconociera derivada de accidente de trabajo, presenta el trabajador otra demanda, la que da origen al proceso del que deriva este recurso, solicitando Incapacidad Permanente Absoluta por agravación, desistiendo en acto de juicio de la contingencia derivada de accidente de trabajo que pedía, y la sentencia, estimando litispendencia, desestima la demanda sin entrar en el fondo del asunto, dándose la circunstancia especial de que el trabajador, cuando solicitó la Incapacidad Permanente Absoluta por agravación de sus dolencias, las mismas que dieron lugar a la I. Permanente Total cuya contingencia cuestiona, se encontraba a punto de cumplir 65 años que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 143.2 de Ley General de la Seguridad Social texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, aplicable por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotraería el hecho causante de la prestación debatida, era el limite legal de la edad del actor para solicitar revisión de grado de la invalidez reconocida por agravación de dolencias.

Para empezar, ha de decirse que la litispendencia, no es otra cosa que la la pendencia simultánea de varios procesos con idéntico objeto. A la litispendencia se refiere el artículo el artículo 421 de Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 78 , 400 , 410 y 416 de la misma ley otorgando todos ellos a litispendencia un efecto excluyente de ulteriores procesos sobre idéntica cuestión, coincidiendo en razones y finalidad con la institución de cosa juzgada porque como dice la sentencia de Tribunal Supremo (Sala 1ª) 13 de marzo de 2012 nº 142/2012, ( Recurso de Casación núm. 656/2008 ) es su objetivo 'impedir la simultánea tramitación de dos procesos, es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio' para evitar que puedan llegar a existir dos resoluciones judiciales contradictorias, o de difícil compatibilización, en cuanto a los efectos se refiere. Pero la apreciación de la existencia de litispendencia, requiere según la meritada sentencia que cita otras muchas anteriores para que pueda apreciarse la identidad de ambos procesos, que tal identidad se produzca 'en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir'. Pues bien, en el caso que nos ocupa, ni puede apreciarse entre el proceso que se sigue en el Juzgado de lo social nº6 de Sevilla y el que da origen al recurso que ahora resolvemos, identidad de objeto, ni es la misma la causa de pedir, pues mientras allí, se discute la contingencia de la que deriva la I. Permanente del actor,aquí se pretende grado de invalidez superior por haberse agravado aquellas dolencias y mientras allí la causa de pedir deriva de una resolución administrativa del año 2012, la resolución aquí impugnada data del año 2013 y finalmente tampoco coinciden exactamente las partes contendientes, porque en este proceso no es necesario demandar a la empresa del trabajador y a la eventual Mutua de accidente de trabajo que si han de ser demandadas en el que se seguía en el juzgado que, por cierto, no ha podido ser localizado para saber en que estado se encuentra en la actualidad, dado los escasos datos que figuran en las actuaciones. No pudiéndose apreciar, por tanto, la triple identidad necesaria para por ser apreciada la litispendencia que estima la sentencia de instancia, es claro que tal excepción no puede ser apreciada y por tanto ha de ser revocada la sentencia que se impugna.

Ahora bien, procediendo la revocación de dicha sentencia, ha de decidirse ahora que solución ha de darse al problema jurídico que se plantea, para lo que ha de partirse de que, según lo expuesto, si bien no puede apreciarse entre el supuesto enjuiciado y el que se tramita en el Juzgado de lo Social numero 6 de Sevilla la triple identidad necesaria para apreciar litispendencia, si puede apreciarse entre este y aquel proceso un grado de concomitancia tal que, el resultado de aquel proceso incidirá directamente en el que ahora nos ocupa, porque solicitando el trabajador Incapacidad Permanente Absoluta por agravación de las mismas dolencias que dieron lugar a la I. Permanente Total ya reconocida, la contingencia que finalmente se atribuya a aquellas dolencias, determinará la que corresponda a la Incapacidad Permanente Absoluta que en este proceso se solicita. De esta manera las cosas, lo que puede apreciarse claramente es la existencia de una cuestión prejudicial a la que alude el artículo 43 de Ley de Enjuiciamiento Civil que, en estos casos propone solución diciendo que: si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Ocurre sin embargo en el caso que estudiamos, que la acumulación, no se solicitó cuando ambos procesos se encontraban en el juzgado que hubiera sido el momento procesal adecuado para decidir sobre ello, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , momento procesal adecuado que ya no es ahora, máxime si tenemos en cuenta que la Sala no conoce el estado del proceso que se sigue en el juzgado para determinar la contingencia, (las partes nada han dicho y no ha podido ser localizado el proceso del Juzgado de lo Social numero 6 como se ha anticipado con anterioridad), de tal manera que no es posible resolver la cuestión jurídica planteada mediante la adopción de un acuerdo de acumulación de actuaciones.

Queda por estudiar si procede, adoptar la solución que propone en segundo lugar el transcrito artículo 43 de Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es decretar la suspensión del curso de las actuaciones, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial. El artículo 86 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en su apartado 4, permite esta solución, pero exige que la petición la efectúen ambas partes, exigencia que también contiene el artículo 43 de Ley de Enjuiciamiento Civil o al menos una de ellas. En el caso que se estudia, ninguna de las partes solicitó suspensión mientras los autos se encontraban en el juzgado, que tampoco se pidió en acto de juicio, según recoge el soporte video- gráfico de la grabación del juicio y ello podría suponer un inconveniente para acordar la suspensión; sin embargo, la suspensión se solicita en el escrito de recurso por el actor y a ello no se opone las entidades gestoras demandadas que no han impugnado dicho recurso y por ello, en este supuesto excepcional en el que el trabajador ha cumplido ya la edad limite para poder solicitar revisión de grado, procede, previa declaración de nulidad de todo lo actuado en el juzgado desde la resolución de admisión de la demanda, acordar la suspensión del proceso que da lugar a las actuaciones que ahora nos ocupan, proceso que deberá quedar suspendido y archivado provisionalmente hasta tanto las partes insten su continuación, lo que solo podrán solicitar, una vez se haya dictado sentencia firme sobre la cuestión atinente a la contingencia de la que deriva la I. Permanente Total del trabajador que es objeto del proceso que se tramita en el Juzgado de lo social numero6 de Sevilla. De esta manera quedan salvaguardados los derechos del trabajador y podrá decidirse con plenas garantías sobre el objeto del proceso del que trae causa el recurso que resolvemos, salvándose de esta manera el escollo que ahora existe de no poder decidir sobre el grado superior de invalidez al reconocido que pretende, al estar cuestionado en otro proceso la contingencia de la que tal superior grado de invalidez derivaría.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante Don Arcadio , contra la sentencia dictada en los autos nº 82/14 por el Juzgado de lo Social número ocho de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por Don Arcadio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia a la par que declarando la nulidad de todo lo actuado en el juzgado desde la resolución de admisión de la demanda, se acuerda la suspensión del proceso del que deriva el recurso que se resuelve, proceso que deberá quedar suspendido y archivado provisionalmente hasta tanto las partes insten su continuación, lo que solo podrán solicitar, una vez se haya dictado sentencia firme sobre la cuestión atinente a la contingencia de la que deriva la I. Permanente Total del trabajador.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a 03/02/16.