Sentencia SOCIAL Nº 282/2018, Juzgado de lo Social - Eivissa, Sección 1, Rec 1147/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

IBIZA/EIVISSA

SENTENCIA: 00282/2018

-

CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS

Tfno:971.31.71.81

Fax:971.19.17.00

Equipo/usuario: DCL

NIG:07026 44 4 2017 0001192

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001147 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Sacramento

ABOGADO/A:IGNACIO MARIA ROA RUIZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:IMPAR IMPORT, SL. IMPAR IMPORT, SL

ABOGADO/A:ANGEL ANTONIO SERRANO CECILIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº. 282/18

En Ibiza, a 9 de julio de 2018.

Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº 1147/2017tramitados ante este Juzgado, seguidos a instancia de Dña. Sacramento frente a IMPAR IMPORT, S.L. sobre extinción de contrato por parte del trabajador y reclamación de cantidad, en los que constan los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 04/12/2017 tuvo entrada en este Juzgado demanda de despido presentada por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la propia demanda.

SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio, los mismos tuvieron lugar el día 04/07/2018, compareciendo las partes.

En trámite de alegaciones la parte actora se ratificó en su demanda.

La demandada se opuso a la demanda en los términos que constan en la grabación que obra en autos.

Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas.

En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado dictase una Sentencia de conformidad con sus pretensiones.

Hechos

PRIMERO.-Dña. Sacramento ha prestado servicios, como fija discontinua, para la empresa IMPAR IMPORT, S.L. en la tienda de la discoteca Bora Bora, con antigüedad de 23/05/2014, con la categoría profesional de Dependienta y salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.500 euros, durante los siguientes periodos:

Del 23/05/14 al 05/10/14

Del 27/05/15 al 13/10/15

Del 27/05/16 al 13/10/16

Del 05/05/17 al 08/10/17

La demandante acredita una antigüedad de 548 días en la empresa.

(Nóminas, interrogatorio partes, reconocimiento parte demandada, vida laboral)

SEGUNDO.-La empresa pactó con la Sra. Sacramento un salario mensual de 1.500 euros cada mes, si bien en la nómina sólo aparecía una parte del mismo, y el resto se le pagaría fuera de nómina. (hecho reconocido por ambas partes, nóminas, recibos documento nº 4 demanda).

TERCERO.-El horario de trabajo de la Sra. Sacramento en la temporada 2016 fue de 13 horas a 21.30 horas todos los días de la semana. El horario durante la temporada 2017 fue de 14 horas a 21.30 horas todos los días de la semana (de lunes a domingo). En la temporada 2017 la demandante disfrutó de dos días de descanso: los días 21 y 22 de septiembre. (testifical y documental).

CUARTO.-Sólo había una empleada en la tienda de la discoteca Bora Bora por día, (interrogatorio demandado) siendo siempre quien prestó servicios allí la demandante en las temporadas 2016 y 2017 a excepción de los días 21 y 22 de septiembre de 2017 en que lo hizo otra mujer llamada Amanda.

QUINTO.-El día 23 de septiembre de 2017 se produjo una discusión entre la Sra. Sacramento y el Sr. Fausto en el lugar de trabajo. La demandante fue atendida en el hospital por crisis de ansiedad el día 23 y el día 25 de septiembre (testifical, documental).

La demandante inició proceso de IT en fecha 23/09/17 sin volver a prestar servicios efectivos desde aquella fecha. (no controvertido).

SEXTO.-En fecha 5/10/17 se comunicó a la demandante la conclusión del periodo de actividad con fecha de efectos 08/10/17 (documento nº5 demanda firmado por la demandante).

SÉPTIMO.-La demandada no había abonado a la demandante, en la fecha de ser presentada la demanda, las horas extraordinarias realizadas en el mes de octubre de 2016 y en la temporada de 2017. (testifical).

OCTAVO.-La conciliación administrativa previa se intentó sin efecto (doc nº 8 demanda).

NOVENO.-Por acuerdo entre las partes se suspendió el inicio de prestación de servicios por la demandante como fija discontinua en la temporada 2018. (acta de conciliación de fecha 25/04/18).

Fundamentos

PRIMERO.- Acreditación fáctica:En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 LRJS, debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio que para mayor claridad expositivo se ha constar en cada uno de los hechos probados.

Debe significarse a las partes que una de las cuestiones más controvertidas en el acto de juicio, la relativa a los horarios y días de prestación de servicios por la actora, y correlativos descansos de la misma, se ha resuelto a favor de la tesis de la demandante por resultar las pruebas ministradas por la mercantil nada convincentes. Se enfrentan, en efecto, por un lado el interrogatorio del actor y la deposición de sus dos testigos y su documental, y por otro el interrogatorio del demandado, y sus dos testigos. De entre ambos enfrentados posicionamientos se ha entendido revestido de mayor capacidad de convicción el primero por cuanto el primer testigo de la empresa demandada - D. Hernan- declaró que veía en el local trabajando a una tercera persona llamada Amanda una vez por semana en la temporada de 2017, lo que no sólo no encaja con lo mantenido por ningún otro de los testigos sino que ni siquiera lo hace con la tesis de la demandada, que reconoció que la mitad de las semanas de la temporada era la demandante quien trabajaba siete de los siete días de la semana. A ello debe añadirse que todos coincidieron en un horario de cierre superior al mantenido por la empresa, coincidiendo en esto los testigos de todas las partes, haciendo referencia por ejemplo el Sr. Hernan a que la demandante le entregaba los sobres del dinero a las 21 horas 'máximo las 21.30 horas', lo que ya excede de lo mantenido por la empresa. Que además este testigo aludió a que había visto a otras personas distintas trabajando allí en 2017, lo que no fue mantenido por ningún otro, y sin reconocer a ' Guillerma', que fue el único nombre aportado por el representante legal de la empresa como sustituta los días libres de la demandante aparte de Amanda, por lo que existen incoherencias entre su versión y la de la propia empresa. Su testimonio por tanto fue contradictorio, no pudiendo recordar las personas concretas que allí señalaba el testigo que habían estado sustituyendo a la demandante, ni siquiera el número de trabajadoras, nombres o periodos concretos. Por su parte, el segundo testigo de la empresa. D. Nicolas, también sostuvo haber visto en el año 2017 trabajando en la tienda donde prestaba servicios la demandante a ' Amanda', muchas veces aunque no todas las semanas, lo que tampoco cuadra ni siquiera con lo mantenido por la propia empresa y en cuanto a los horarios de cierre también aludió a que normalmente la demandante se marchaba a las 21 o 21.30 y que algunos días en que había más clientes se marchaba a las 22 horas, y por tanto, es coherente con lo mantenido por los testigos de la actora. A ello debe añadirse que el representante legal de la demandada tampoco fue preciso en su interrogatorio, sin poder indicar los días concretos que libraba la demandante, haciendo referencias todas genéricas e imprecisas acerca de los días libres y las personas que los realizaban, sin recordar fechas y resultando esquivo en las respuestas, lo que unido al hecho de que nadie más se refirió a ' Guillerma' como trabajadora de aquella tienda y a que quien precisamente habría sustituido a la demandante - Amanda- no fue traída a juicio por quien sostenía dicha pretensión, conduce a la conclusión de que la prueba eficaz ha sido la testifical de la demandante y en aquello en que es coincidente con esta, la de la empresa.

SEGUNDO.-Ejercita la parte actora acción de extinción del contrato conforme a lo dispuesto en el art. 50 ET a la que acumula acción de reclamación de cantidad. Postula la demanda la extinción de la relación laboral con fundamento en la infracotización en los salarios de la trabajadora, en una supuesta agresión física a la misma el día 23 de septiembre de 2017 y en el hecho de no haberse respetado los descansos semanales por el empresario.

Respecto de la alegada infracotizacion, basta con señalar que el Tribunal Supremo señaló en su sentencia de 15/01/87 que la falta de cotización ' se trataría de un incumplimiento que por sus efectos sobre el desarrollo del contrato no puede incluirse dentro del que contempla el precepto cuya violación se alega'. De esta sentencia hace cita, en un caso análogo al de autos, la dictada por el TSJCataluña en fecha 16/11/1998, con el siguiente tenor literal:

'Por último, igual conclusión negativa corresponde al estudiar el encuadramiento de los hechos enjuiciados en el apartado c) del art. 50.1 del repetido Estatuto Laboral, ya que alega a este respecto el recurrente la ya citada infracotización, la cual si se aceptara, ha de calificarse como inobservancia de una obligación empresarial pero, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1987 , 'por sus efectos sobre el desarrollo del contrato no puede incluirse dentro del que contempla el precepto cuya violación se alega'.

La obligación de cotización, innegablemente existente, no deriva directa e inmediatamente del contrato de trabajo que vincula a las partes, y sólo las vulneraciones del mismo pueden dar lugar a la extinción indemnizada que se pretende. Además, aunque la empresa claramente ha incumplido deliberadamente con su obligación (no siendo un hecho controvertido que el salario de la misma era de 1.500 euros mensuales pese a que en las nóminas se consignaban cantidades muy inferiores), no puede dejarse de lado que ese incumplimiento ha sido conocido y consentido por el trabajador durante años.

Por lo que respecta a la presunta agresiónque habría tenido lugar el día 23/09/17, la misma no se ha acreditado por la demandante, siendo que a la misma correspondía la carga de la prueba en virtud de lo dispuesto en el art. 217 LEC. Este incidente no se ha probado que consistiera en algo más que una discusión entre la demandante y su jefe, sin que los partes de urgencia nada acrediten en cuanto a agresión alguna, pues lo que recogen son referencias de la paciente pero ninguna lesión (el del mismo día de los hechos recoge el diagnóstico de ansiedad y el de dos días después de nuevo crisis de ansiedad y una contractura), y sin que tampoco ninguno de los testigos que declararon en el acto del juicio presenciara agresión alguna por parte del empresario. La única testigo que refirió hechos coetáneos a la discusión manifestó no haber presenciado agresión alguna, sino que sólo oyó una discusión entre ambos y que no vio ninguna lesión en el cuerpo de la demandante. Lo mismo debe indicarse de la conversación de whatsapp aportada por la parte actora, que no fue impugnada por la parte demandada, y que no contiene referencia alguna a agresión por parte del demandado, sino que evidencia la existencia de una discusión el día de la misma por la que posteriormente el demandado se disculpa, pero ello no prueba que tuviera lugar enfrentamiento físico alguno.

TERCERO.-Distintas consideraciones merece el incumplimiento relativo a las descansos semanalesde la demandante. Se ha probado eficazmente que la misma no disfrutó de ningún día de descanso durante la temporada de 2016 y que disfrutó exclusivamente de dos días de descanso durante la temporada de 2017.

El art. 33 del Convenio Colectivo de Comercio de Islas Baleares, cuya aplicación a la presente relación laboral no es controvertida, reconoce el derecho de los trabajadores a dos días de descanso semanales, pudiendo existir pacto sobre la forma de llevarse a acabo sin que en el caso de autos conste que hubiera habido acuerdo alguno entre las partes al respecto. La parte actora sostiene que la demandante trabajó todos los días de las temporadas 2016 y 2017, con la excepción de dos días de libranza en 2017. Por su parte la demandada reconoció que la trabajadora no realizaba los descansos establecidos legalmente sino que descansaba más o menos un día cada dos semanas, pues se indicó que 'la demandante trabajaba 6 días todas las semanas y algunas semanas trabajaba siete días, no libraba días concretos, puede ser que la mitad de las semanas trabajadas lo hiciera siete días a la semana'. Si partimos de que en el año 2016 trabajó durante 20 semanas y en el año 2017 trabajó durante 22 semanas, ello significa que no se discute por la demandada que 10 semanas la temporada de 2016 lo hizo ininterrumpidamente durante 7 días a la semana y lo mismo 11 semanas durante la temporada de 2017.

Con respecto al apartado c) del art. 50 ET, lo que indica la jurisprudencia es que con la acción que en él se sustenta se tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquel en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello, que el 'incumplimiento contractual del empresario' constituye causa de extinción del contrato - art. 49.1 del Estatuto de los Trabajadores- y que dicho incumplimiento, con los caracteres que luego se dirán, constituye justa causa 'para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato'. A fin de cuentas el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores constituye la trascripción en el derecho laboral del artículo 1124 del Código Civil. Ni el artículo 50 del ET, ni el artículo 1124 CC. señalan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución ( SS TS Sala 1ª de 7 marzo 1983, 24 julio 1989 y 21 septiembre 1990, 8 febrero 1993) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor ( SSTS Sala 1ª de 25 de julio 1989 y 4 abril 1990, 14 junio y 7 julio 1990, SSTS Sala 4ª de 15 noviembre 1986, 15 enero 1987 y 11 abril 1988)'.

De la prueba practicada en autos resulta que la demandante no ha tenido los descansos postulados por el demandado, sino muchos menos, en la medida en que únicamente ha disfrutado de dos días de descanso en el año 2017. Así lo sostuvo en su interrogatorio la Sra. Sacramento y tal hecho se confirmó por la testifical practicada por su parte, señalando tanto Dña. Sonsoles como D. Luis Miguel (ambos trabajadores en las dieciocho temporadas anteriores en el mismo recinto que la demandante aunque con otras labores, y por tanto, personas conocedoras de las condiciones de trabajo de la misma desde la temporada 2014 en que comenzó la demandante) que había sido esta la única empleada de la tienda si bien un par de días había visto el Sr. Luis Miguel a otra persona distinta allí. Las manifestaciones que a este respecto hicieron los testigos de la parte demandada no cobran virtualidad alguna por lo ya expuesto en el FJ primero; y ello unido al hecho de que no se trajo a juicio a la presunta persona que habría sustituido a la demandante en los días de descanso que se postulaban disfrutados por la empresa y que los únicos reconocidos como tal cuadran con las conversaciones de whatsapp que aportó la actora donde la conversación en efecto versa sobre el la forma de cubrir por el empleador exclusivamente esas dos ausencias, conlleva la estimación de la demanda en este punto.

Es decir, la demandante ha venido realizando jornadas continuadas de trabajo sin descanso alguno durante toda la temporada de 2016 y 2017, esto es, más de 5 meses sin descanso alguno, sin que se haya acreditado que ha descansado más que dos días en toda la temporada 2017 y ninguno en 2016. Estos hechos tienen la entidad suficiente para justificar una resolución contractual como la pretendida, ya que no puede sino apreciarse el exigible incumplimiento trascendente, grave y culpable por parte del empleador. La resolución del contrato de trabajo por el empleado es una medida excepcional (STSJCataluña 15/02/05) reservada para los incumplimientos más relevantes y no ocasionales del empresario, siendo que en este caso, la trabajadora se vio obligada a acatar disciplinariamente la orden de realizar un trabajo extraordinario viéndose privada de su derecho al descanso derivado del contrato de trabajo y de la negociación colectiva, y siendo manifiesto que se trataba de incumplimientos reiterados, no puntuales sino repetitivitos durante toda la relación laboral, ello evidencia la voluntad empresarial rebelde a cumplimiento pactado. En este sentido se ha pronunciado el TSJ Madrid en su sentencia de fecha 6 de marzo de 2001, donde se analiza un caso similar al de autos.

La indemnización correspondiente al actor, debe calcularse sobre el tiempo efectivo de servicios prestados, de 240 días, por lo que si corresponden 33 días de salario por año trabajado (365 días), habiendo prestado servicios el actor durante 548 días, le corresponden 49,55 días indemnizatorios, que multiplicados por el salario diario de 50 euros, dan como resultado un importe total de 2.477,50 euros.

CUARTO.-Por lo que respecta a la acción de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, opuso la parte demandada en primer lugar la prescripciónde las cantidades por horas extrasque se reclaman referentes al año 2016 así como la prescripción de las vacacionesde dicho año. La parte actora indicó que la trabajadora no había tenido la posibilidad de calcular las horas extras hasta el final de la temporada y que el fin de la temporada de 2016 lo fue el 13 de octubre de dicho año, por lo que teniendo en cuenta que la papeleta se presentó el 9 de octubre de 2017, no había transcurrido un año. Sentado por tanto que el periodo de horas extras reclamadas comprende los meses de mayo a octubre de 2016, así como que la conciliación fue interpuesta el día 9 de octubre de 2017 (así lo recoge el acta del TAMIB que obra en autos) el plazo de prescripción de un año que establece el art. 59.1 ET se computa, conforme al apdo. 2 de la misma norma, desde el día siguiente a aquél en que la acción pudo ejercitarse. El pago salarial se debió producir en la forma normal -la parte demandante nada ha acreditado en contra- es decir, el último día del mes siguiente al de su devengo ( art. 29.1 ET). Por lo tanto, la prescripción comienza a partir del día siguiente al año transcurrido desde que se debió efectuar dicho pago. Así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/5/98, la cual, a propósito de la determinación del día inicial de cómputo de la prescripción, tratándose de reclamación de salarios, resuelve que ' los derechos salariales, hasta alcanzar el importe correspondiente a la jornada pactada, nacieron y pudieron ejercitarse desde el momento en que, devengada la retribución periódicamente (cada mes), la empresa no la hizo efectiva en su integridad en el plazo y forma debidos, según las previsiones del artículo 29 ET '.

En efecto, el 09/10/2017consta presentada la papeleta según lo recoge el acta del TAMIB. Ahora bien, asiste la razón en parte a la demandante cuando indicó que no se pueden calcular las horas extras hasta que no se devengan, pero ello no lo es al final de la temporada, sino que dado que forman parte del salario del trabajador, el plazo para reclamarlas comienza a contar a partir del mes siguiente a aquel en que se realizan, habida cuenta que la trabajadora tenía conocimiento de su realización, no era algo ajeno a la misma que no pudiera conocer hasta el fin de la temporada de 2016, sino que cada mes, la misma habría podido reclamar las horas extraordinarias realizadas por encima de la jornada ordinaria. No consta que lo hiciera de modo alguno, y por tanto, no consta que la prescripción se interrumpiera de ninguna manera, por lo que siendo que la papeleta de conciliación se presenta el día 9 de octubre de 2017, se entienden prescritas las cantidades relativas a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre. No están afectadas de prescripción las cantidades relativas al mes de octubre de 2016 habida cuenta de que el plazo para reclamarlas comienza a contar desde que el trabajador puede ejercitar la acción y por tanto las mismas sólo pudieron reclamarse a partir del 31/10/16, por lo que cuando se interpuso la papeleta no había transcurrido un año.

Por lo que respecta a las vacaciones, se reclaman 13 días de vacaciones no disfrutados de 2016. Sin embargo, no es posible reconocer importe alguno por vacaciones porque la conversión en dinero de las mismas sólo es posible respecto del año natural no terminado, y en este caso la demanda se interpone en diciembre de 2017, cuando el año 2016 ya ha expirado sobradamente. Cada 31/12 desaparece el derecho a reclamar importe alguno por vacaciones (salvo supuestos de IT que hubieran impedido su disfrute).

El derecho a unas vacaciones periódicas retribuidas es un derecho constitucionalmente reconocido a los trabajadores en el artículo 40.2 de la norma fundamental, reconociendo la ley ordinaria - ET - a los trabajadores por cuenta ajena, derecho a un período de vacaciones anual, con cargo al empresario. Entre las diversas cuestiones que se suscitan en relación con esta materia se halla la de determinar cuál es el momento o el período en que deben disfrutarse las dichas vacaciones. Pues bien, en este sentido, los Tribunales han venido interpretando la necesidad de que las vacaciones se disfruten dentro del año al que correspondan, consecuencia de lo cual sería que el derecho caduca, por tanto, el 31 de diciembre de cada año. Efecto importante de tal caducidad es que se prohíbe la acumulación en años sucesivos, aunque por causas no imputables al trabajador no pudieran ser disfrutadas en su momento. De ello también se deriva la consecuencia de que, concluido el año en que debían haberse disfrutado, caduca el derecho incluso en su compensación dineraria - Sentencias del TSJ Cataluña de 5 de noviembre de 1996; del TSJ Castilla y León de 2 de junio de 1997; del TSJ País Vasco de 23 de febrero de 1999 y ello con independencia de que en este caso prosperase la acción de extinción de conformidad con el art. 50 ET, en que se equipara a un despido improcedente, porque la posibilidad de la trabajadora de reclamar el disfrute o abono de las vacaciones correspondientes a la temporada de 2016 caducó el 31/12/16, momento hasta el que nada le impidió la interposición de la correspondiente reclamación.

QUINTO.-En cuanto a las horas extras, versando la reclamación formulada sobre el reconocimiento y condena al pago de las horas extraordinarias que se afirman realizadas, corresponderá a la parte actora acreditar que las mismas han sido efectuadas ( sentencia TS de 23-6-1988), precisándose al efecto 'una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado' ( sentencias TS de 11-6-1993 y 26-12- 1990), pues 'en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización 'día a día y hora a hora' '( sentencias TS de 21-1-1991 y 26-9- 1990). No obstante, tal rigor en la prueba de las horas extraordinarias ha sido matizado por la jurisprudencia cuando resulta suficientemente acreditada su realización con la prueba de la jornada de trabajo efectuada de modo habitual y de la que se deduce el exceso horas de trabajo sobre la jornada ordinaria ( sentencia TS de 22-12-1992), especialmente cuando la empresa incumple su deber de registro diario y totalización mensual de las realizadas ( sentencia TSJ Castilla-La Mancha de 26-5-1998) conforme a lo dispuesto en el art. 35.5 ET.

Reclama en tal concepto la parte demandante la cantidad de 8.226,45 euros, en la forma detallada en el Hecho Segundo de la demanda, si bien lo primero que debe señalarse es que en todo caso las correspondientes a 2016 estarían afectas de prescripción, como ya se ha indicado (con la excepción de las del mes de octubre).

Pues bien, la parte demandante sostiene la realización de una jornada superior a la ordinaria de forma habitual, postulando un horario de 13 a 21.30 horas en 2016 y de 14 a 21.30 horas en 2017.

Dispone el art. 32 del Convenio de aplicación que ' La jornada máxima laboral anual se establece en 1.789 horas anuales ordinarias de trabajo efectivo, equivalentes en cada uno de los casos a una jornada media de 40 horas semanales de trabajo efectivo'. Ha quedado acreditado en virtud de la prueba testifical practicada que la demandante realizaba excesos de jornada de forma generalizada, ya que todos los testigos coincidieron en que al menos algunos días la misma terminaba su jornada a las 21.30 o 22 horas incluso, como también ha quedado probado que trabajaba todos los días de la semana, sin descanso alguno, como ya se ha explicado.

La doctrina aplicable a este tipo de supuestos se encuentra, entre otras muchas, en la sentencia del TSJCatalunya de 4.12.2015, en los siguientes términos:

'Por lo que se refiere a la infracción relativa a la carga de la prueba en horas extraordinarias, reiteradamente ha declarado esta Sala que, conforme al tradicional y consolidado criterio de los Tribunales respecto de la acreditación de las horas extraordinarias, se ha de exigir cumplida prueba de su realización, hora a hora y día a día, por no ser 'sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba' y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores, quienes deben exigir del empresario que cumpla con la obligación que le impone el artículo 35.1 del ET , para afrontar una hipotética reclamación; esta prueba rigurosa y circunstanciada tiene exclusivo ámbito en el marco de las horas extras ocasionales, no cuando su realización se corresponde con una jornada habitual extraordinaria, caso en el cual debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de jornada extraordinaria.

En el caso que nos ocupa el demandante aportó testigos, ajenos a la empresa, que corroboraron sus alegaciones sobre prolongación de la jornada laboral hasta las 20 ó 21 horas, y la empresa consta que no daba cumplimiento a las exigencias del artículo 35.1 del ET , hasta el punto de haber sido levantada acta de infracción por parte de la Inspección de Trabajo, de ahí que, como acertadamente señala la juzgadora de instancia, no pueda pretender válidamente la empresa escudarse en la inexistencia de tal registro para negar la existencia de horas extraordinarias, debidamente acreditadas por el trabajador por otros medios, lo que comporta rechazar las infracciones jurídicas denunciadas.'

Esa doctrina, perfectamente aplicable al caso de autos, supone la estimación de la demanda. Habiendo quedado probado que la demandante prestaba servicios todos los días de la semana, siendo la única empleada de la tienda del interior de la discoteca Bora Bora así como que finalizaba la jornada más allá del horario que postula empresa realizando excesos de jornada de forma habitual, debe darse también por acreditado que su horario en 2016 comenzaba a las 13 horas en 2016 y a las 14 horas en 2017 (testifical de Dña. Sonsoles y mensajes de whatsapp donde se indica por el Sr. Fausto que la demandante ' tendría que estar en la tienda a las 14 horas') porque se ha incumplido por el empresario la obligación de aportar registro de las horas extras, una vez que no existe duda de que las mismas se realizaban.

Es decir, se ha considerado acreditada la realización con carácter general de una jornada superior a la ordinaria y la empresa sin embargo no ha aportado registro alguno de las horas extraordinarias realizadas. Ello supone, sin más, aceptar el exceso alegado. No se puede válidamente pretender no llevar registro alguno de la jornada, desoyendo la obligación que al efecto impone el art. 35 ET, y luego conjurar los efectos de esa ausencia con la declaración en juicio de trabajadores afectados por las previsiones del art. 92.3 LRJS, máxime cuando como en este caso, la parte actora desarrolla una prueba eficaz (la testifical) que corrobora sus afirmaciones de hecho.

La obligación de registro impuesta en el art. 35.5 ET, conforme al criterio unificado por la Sala Cuarta del Tribuna Supremo en sentencia de 15/03/17, rec 81/16, reiterado en sentencia de 20/04/2017, rec 116/2016, solamente existe si se realizan horas extraordinarias, debiéndose apuntar el número de horas trabajadas cada día y dar copia de esos apuntes al trabajador al final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad.

En el caso de autos, se han aportado indicios suficientes de que la trabajadora realizara realmente el horario que afirma realizar, lo que unido a la falta de aportación por la empresa de registro alguno de horas extras, permite proceder a la inversión de la carga de la prueba, pues el panorama indiciario de realización de excesos de jornada, a la vista de la testifical, es suficiente. No existiendo ningún registro de horas en la empresa, el art. 35.5 ET ha sido vulnerado, por lo que la carga de acreditar en principio el exceso de jornada que se atribuye al trabajador debe ser ineludiblemente conjugada con el principio de facilidad probatoria, y por ello, desatendida la carga procesal que pesaba sobre la demandada al no llevar un registro de horas extraordinarias cuando era obligatorio, no puede ahora depositar sobre la trabajadora las consecuencias perniciosas derivadas de ese incumplimiento, pues la trabajadora ha sido diligente trayendo al proceso los elementos de prueba adecuados para la constatación de su pretensión.

Ahora bien, dado que el número de horas extras realizadas fue controvertido, procede indicar que asiste la razón a la parte demandada cuando impugnó el cálculo realizado en la demanda, ya que se ha tenido en cuenta la jornada anual, cuando se trataba de una trabajadora fija discontinua durante la temporada de verano, de manera que dado que el art. 32 del Convenio permite una distribución irregular de la jornada y dado que por la demandante se sostuvo que su contrato era de 40 horas semanales sin que ninguna de las partes hayan aportado el mismo a los autos, procede partir de dicha jornada semanal, teniéndola como ordinaria -que es la máxima prevista en el Convenio también-, y a la vista de los horarios que se han declarado probados, resulta que la misma realizaba una jornada diaria de 8 horas y media en 2016 y 7 horas y media en 2017, lo que implica 59,5 horas semanales en 2016 y 52,5 horas semanales en 2017. Por lo tanto, en 2016, siendo dos semanas las que prestó servicios en octubre (único mes no afecto de prescripción) el exceso fue de 19,50 horas de más cada una de las dos semanas.

En 2017, habiendo prestado servicios efectivos la demandante durante 20 semanas (ya que desde el 23 de septiembre inició proceso de IT como se indica en la demanda) y siendo el exceso de cada semana de 12,5 horas, la misma realizó un total de 250 horas extraordinarias. El precio de cada hora realizada en exceso postulado por la parte demandante fue también discutido en el acto del juicio, señalando el demandado que era de 8,97 euros/hora conforme a Convenio. Ahora bien, el salario que se declara probado de 1.500 euros mensuales brutos (a la vista de que no es controvertido que pese a que en nómina se abonasen las cantidades que constan en las mismas, a la demandante se le entregaba en efectivo la diferencia hasta alcanzar la cantidad de 1.500 euros), y dado que conforme al art. 26.4 ET a cada parte le corresponde abonar sus cargas fiscales, al mismo se estará (9,37 euros/hora, por corresponder un salario de 1.500 euros a las 160 horas mensuales que resultan de la jornada ordinaria de 40 horas semanales), resultando por tanto una deuda de 365,43 euros brutos por horas extraordinarias de octubre de 2016 y de 2.342,50 euros brutos por las horas extraordinarias de la temporada 2017, ascendiendo el total a 2.707,93 euros brutos.

Fallo

Que ESTIMO EN PARTEla demanda origen de las presentes actuaciones, promovidas por Dña. Sacramento frente a IMPAR IMPORT, S.L., sobre extinción de contrato por parte del trabajador, DECLAROextinguidocon esta fecha el contrato que unía a las partes por voluntad de la trabajadora, condenando a IMPAR IMPORT, S.L. a abonar a la demandante la suma de 2.477,50 eurosen concepto de indemnización.

Que CONDENOa IMPAR IMPORT, S.L. a abonar a la demandante la cantidad de 2.707,93 euros brutosen concepto de salarios adeudados más el interés de mora anual del 10% sobre esta cantidad.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 0493/0000/61/1147/17, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.