Sentencia SOCIAL Nº 282/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 182/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00282/2018
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
NIG: 06015 44 4 2017 0001184
Equipo/usuario: IGR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000182 /2018
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000286 /2017
Sobre: FIJEZA LABORAL
RECURRENTE/S D/ña Rosa
ABOGADO/A: JOSE MANUEL REDONDO CASELLES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SEXPE
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a 8 de Mayo de 2018 .
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº282/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 182/2018, interpuesto por el Sr. Letrado Dº JOSÉ MANUEL
REDONDO CASELLES, en nombre y representación de Dª Rosa , contra la Sentencia número 31/2018,
dictada por el Juzgado de lo Social Nº1 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 286/17, seguido a
instancia de la parte Recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO EMPLEO (SEXPE), parte representada por la
Sra. Letrada de la Comunidad de Extremadura, siendo Magistrado-Ponente la ILMA.SRA. Dª ALICIA CANO
MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Rosa presentó demanda contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO (SEXPE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 31/2018, de fecha 19 de enero de 2018 .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados : '
PRIMERO.- Doña Rosa ha venido prestando sus servicios desde el 18 de abril de 2011 como titulado superior promotor de empleo, en virtud de contrato de obra o servicio determinado, sucesivamente prorrogado, en fechas 1 de enero, 1 de enero de 2014, la última vez en fecha de 1 de enero de 2015, en la entidad demandada SEXPE y siendo su objeto la atención personalizada de los usuarios del servicio extremeño público de empleo dentro del programa público de empleo-formación para promover la transición al empleo estable y recualificación profesional de las personas desempleadas.



SEGUNDO.- En todo momento ha venido realizando funciones de información personalizada a usuarios desempleados sobre ofertas de empleo existentes, opciones de formación y en general la orientación para la inserción laboral.

TERCERO.- En fecha 29 de mayo de 2015 solicitó su reconocimiento como trabajadora indefinida, que le fue denegado por silencio administrativo.

CUARTO.- La trabajadora no ha presentado solicitud dirigida a la Administración en orden al reconocimiento de su derecho a la Carrera Profesional Horizontal Nivel inicial y Nivel I.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando en pare la demanda interpuesta por Dª Rosa contra el SEXPE, debo DECLARAR Y DECLARO el derecho de la actora a que su relación laboral se reconozca como INDEFINIDA, con una antigüedad desde el día 18 de abril de 2011, con todos los efectos inherentes a tal declaración, CONDENANDO a las parte demandada a estar y pasar por tal declaración.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Rosa , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 21 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda deducida por la trabajadora, declarando que la relación laboral que le vincula con el SEXPE es de naturaleza indefinida desde el día 18 de abril de 2011, desestimando la reclamación del abono del complemento de carrera profesional, acción acumulada a la anterior, por no haber ni siquiera instado solicitud a la Administración en tal sentido, y no reunir los requisitos, a fecha de 1 de enero de 2016, que exige la normativa para su reconocimiento.

Frente a dicha decisión se alza el trabajador, disconforme con la misma, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario, impugnación en la que, además de oponerse a la solicitud del recurrente de imposición de una multa por temeridad a la Administración Autonómica y sostener que la actora no tiene derecho al reconocimiento del complemento solicitado, mantiene que la demandante, además de lo razonado por el órgano de instancia, en cuanto a la reclamación del abono del complemento de carrera profesional, no ha agotado la vía previa administrativa, citando el artículo 69 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en relación con lo dispuesto en el artículo 54 y 66 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común .



SEGUNDO: Comenzando con esa última alegación de la recurrida, dado el óbice procesal que mantiene, sobre la materia cuestionada, se ha pronunciado de forma reiterada el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Así, nos recuerda el primero, en sentencia de 28 de enero de 2003 , que, en el ámbito del proceso laboral, se decanta por la subsanación de este requisito preprocesal, imponiendo al órgano de instancia, por aplicación del artículo 81 de la entonces vigente LPL . Así nos ilustra el Alto Intérprete Constitucional: " En ambos supuestos, por lo demás, este Tribunal se ha decantado por una flexible aplicación del requisito procesal en cuestión y ha optado por el criterio de favorecer la subsanabilidad del mismo a lo largo del proceso, para evitar la ausencia de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, es decir, acerca de la procedencia o improcedencia de la pretensión ejercitada ante los órganos jurisdiccionales (por todas, STC 108/2000, de 5 de mayo , FJ 4). Subsanación que, en el ámbito laboral, en relación con el art. 81 LPL , hemos considerado con carácter general como un deber legal del órgano judicial ( STC 211/2002, de 11 de noviembre ), esto es, como un 'claro mandato dirigido al juzgador para advertir de oficio de los defectos en que pueda haber incurrido la demanda y que puedan ser subsanados, criterio mantenido concretamente para la falta de acreditación de la reclamación previa -siempre que la finalidad de ésta se hubiera satisfecho y que la actitud de la parte no hubiera sido incompatible con la petición de subsanación-, incluso en supuestos en los cuales, desde la perspectiva constitucional, resultaba procedente la concesión de un nuevo plazo para formular la reclamación (pueden verse estos criterios, entre otras, en las SSTC 11/1988 , 60/1989 , 81/1992 , 65/1993 , 120/1993 , 122/1993 , 355/1993 , 335/1994 , 69/1997 y 112/1997 )' ( STC 16/1999, de 22 de febrero , FJ 4).

Interpretación favorable a la subsanación que se ha mantenido no sólo cuando no se ha acreditado su realización, sino también en caso de ausencia de la misma, admitiendo su subsanación con carácter ex post, es decir, aunque la demanda planteada ante la jurisdicción social no hubiera sido precedida de la reclamación dirigida a la Administración pública demandada, permitiendo rectificar en el plazo de subsanación el requisito procesal incumplido o el acto procesal defectuosamente realizado ( SSTC 11/1998, de 2 de febrero ; 69/1997, de 8 de abril, FJ 6 ; 108/2000, de 5 de mayo ,). Si bien, siempre y cuando no se trate de un incumplimiento absoluto consecuencia de una opuesta voluntad a su realización de la parte procesal, en cuyo caso, la consecuencia sería la pérdida del derecho a que se anudaba la observancia, pues, como hemos tenido ocasión de precisar, este tipo de incumplimientos no genera los mismos efectos que aquellos consistentes en una irregularidad formal o vicio de escasa importancia por cumplimiento defectuoso debido a un error o equivocación disculpable y no malicioso, sin consecuencias definitivas, respecto de los que debe favorecerse la técnica de la subsanación ( STC 65/1993, de 1 de marzo , FJ 3)".

Si bien el mandato del antiguo artículo 81 de la LPL en la actualidad recae sobre el Letrado de la Administración de Justicia, artículo 81.2 de la LRJS , ciertamente el órgano de instancia, en el mismo acto de juicio, puede suspender para que se subsane dicho requisito. No obstante, en el supuesto analizado, hemos de tener en cuenta, como razona el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, que " la exigencia de la reclamación administrativa previa a la vía judicial en el ámbito laboral, este Tribunal ha declarado que tal requisito procesal, en rigor carga procesal del demandante, resulta compatible con el art. 24.1 CE pues, pese a tratarse de una dificultad en el acceso a la jurisdicción ordinaria, que además en ningún caso se ve impedida, 'se justifica, especialmente, en razón de las especiales funciones y tareas que la Administración tiene encomendadas por el ordenamiento constitucional; siendo ratio de dicho presupuesto la de poner en conocimiento de la Administración el contenido y fundamento de la pretensión, dándole la oportunidad de resolver directamente el litigio, evitando así la vía judicial ( SSTC 21/1986 , 60/1989 , 217/1991 , 65/1993 , 120/1993 )' ( STC 38/1998, de 17 de febrero , FJ 2 )". Y como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1997, Rec. 2885/1996 , citada por la sentencia de instancia, remitiéndose a la doctrina del Tribunal constitucional 'el presupuesto procesal de la reclamación administrativa previa a que se refiere el art.

145 de la Ley de Procedimiento Administrativo (actualmente art. 120 de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 1992 ) fue materialmente subsanado por el transcurso del tiempo, siendo por ello irrazonable conceder a la Administración, para que se pronuncie sobre la reclamación planteada, un tiempo que ya tuvo, y que utilizó con su silencio, para pronunciarse en sentido negativo, como así confirmó en el momento del juicio al oponerse a la demanda' (entre otras, SSTC. 120/93 de 19-IV , 122/93 de 19-IV y 144/93 de 26-IV )'.

Evidentemente, en el presente supuestos se haría innecesario conceder un plazo para subsanar el citado requisito, que además sólo afecta a la segunda acción ejercitada por la trabajadora, pues, en primer lugar, la demanda se presentó en fecha 10 de mayo de 2017, habiéndose dado oportuno traslado de la misma a la demandada, y el acto de juicio no se celebró hasta el 17 de enero de 2018, razón por la que hemos de considerar que la demanda ha tenido tiempo suficiente para conocer de la pretensión ejercitada, debiendo entender subsanado materialmente el citado requisito por el transcurso del tiempo que hemos expuesto.



TERCERO: Comenzando con el estudio del recurso interpuesto por el trabajador, en el primero y segundo motivo de recurso, amparados respectivamente en los apartados a ) y c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 75.1 , 2 , 3 y 4 , 97.2 y 3 de la LRJS y artículo 218 de la LEC , por entender que solicitado en la demanda la imposición de una multa por temeridad a la Administración demandada, la sentencia guarda un absoluto silencio, incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva, interesando o bien la nulidad de la sentencia para que subsane dicho defecto, o por aplicación del artículo 202.2 de la LRJS , entre esta Sala a analizar la cuestión litigiosa omitida.

En cuanto a ello, cierto es que la sentencia de instancia incurre en la omisión que denuncia el recurrente, pero hemos de aplicar el artículo 202.2 de la LRJS , tal y como el propio disconforme solicita subsidiariamente, que previene, en cuanto a la estimación del motivo dedicado a la infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, cuyo efecto general es no entrar a conocer sobre el fondo del asunto planteado y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, que si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con la excepción única de que no se pudiera hacer 'por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida, y no poderse completar por el trámite procesal correspondiente...'. Y en el supuesto analizado no existe obstáculo alguno para que esta Sala entre a conocer sobre dicha cuestión preterida en la sentencia de instancia.

Dicho lo anterior, el artículo 97.3 de la LRJS , establece que «La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad ... una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros ». En cuanto a la analizada sanción, esta Sala se ha pronunciado, por ejemplo, en la sentencia de 8 de octubre de 2013, recurso 280/2013 , en el sentido siguiente: 'En cuanto al fondo de la cuestión que plantea el recurrente, el artículo 97.3 de la LRJS concede a los tribunales de instancia la facultad de imponer la multa a la que el precepto alude a aquel litigante que hubiera obrado de mala fe o con notoria temeridad. Ciertamente el precepto procesal concede una cierta discrecionalidad para la imposición de la sanción, pero no cabe duda de que el sustrato básico imprescindible es que se ejerciten pretensiones totalmente infundadas, con conocimiento de su injusticia ( STS de 4 octubre 2001 -rec. 4477/2000 - y 27 de junio de 2005 -rec. 168/04 -), y en concreto, dado que se impone la mentada multa por notoria temeridad, esta ha de venir referida a su concurrencia en la conducta procesal de la demandada, debiendo ser, como alega el disconforme, motivada. Con carácter general la imposición de multa por temeridad y mala fe se halla ligada, tal y como ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala, a una torticera actividad procesal, siendo que en relación a la sanción pecuniaria, impuesta por el juzgador de instancia en cuantía indicada por apreciar tal en la conducta de la demandada, el Tribunal Supremo, sobre esta cuestión ha señalado, entre otras, en sentencias de 5 y 17 de mayo de 1995 , y en la de 4 de octubre de 2001 , que '..El razonamiento que determinará la sanción ha de apoyarse en la mala fe o en la temeridad del litigante, es decir, procederá cuando se ejerciten pretensiones absolutamente infundadas, con conocimiento de su injusticia, todo ello evidenciado manifiestamente por el comportamiento del litigante. Reiteradamente se ha dicho que la imposición de las sanciones es facultad discrecional del juzgador de instancia ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 3 de diciembre de 1981 y del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1969 ), no revisable por los Tribunales que conocen del recurso, salvo cuando tal decisión no se considere razonablemente fundada,....' ( sentencia de 4 de octubre de 2001 citada)'.

En el supuesto examinado, no consideramos que la Administración Autonómica haya incurrido en una oposición temeraria, absolutamente infundada con conocimiento de la injusticia por el hecho de que esta Sala se haya pronunciado sobre la cuestión debatida, pues, tal y como alega la recurrida, en primer lugar la cuestión atinente al reconocimiento del trabajador como indefinido, por una parte, sobre las mismas acciones, existe una diversa casuística, sin que el hecho de oponerse la demandada a tal pretensión pueda conllevar una actuación temeraria o de mala fe procesal, por muchas resoluciones que haya dictado esta Sala en asuntos concretos, que el recurrente no cita, limitándose a afirmar que así ha sido y en otros supuestos ha sido reconocida tal condición por la demandada en la vía previa administrativa. A ello no obsta las alegaciones de la demandada en cuanto que, conforme a la Ley 13/2014, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para la Comunidad Autónoma de Extremadura, para el año 2015 que se reitera en la disposición adicional novena de la Ley 3/2016, de 7 de abril , para el año 2017, pues en dichas disposiciones no se hace constar que sea la única vía para acceder a tal condición.

En segundo lugar, desde luego no es aplicable a la Administración por analogía el artículo 66.3 de la LRJS , a saber la sanción a imponer a la demandada que no acuda a la celebración del acto de conciliación previa a la vía laboral, pues olvida la recurrente la posibilidad legal de resolver por silencio administrativo, ex artículo 69.2 de la LRJS .

Y, en tercer lugar, no olvide la recurrente, tal y como pone de manifiesto la recurrida, que su demanda se estimó de forma parcial y es por ello que se interpone el presente recurso.



CUARTO: Finalmente, en cuanto a la cuestión de fondo que plantea el recurrente, a saber el derecho de la demandante al reconocimiento y percibo del complemento de carrera profesional, esta Sala ya se ha pronunciado, tal y como alega el recurrente en relación al plazo para solicitar el complemento cuestionado, por ejemplo en Sentencia de 21 de febrero de 2017, Rec. 649/2016 (citada a su vez en la sentencia de 27 de abril de 2017, Rec. 142/2017 ), a cuyos razonamientos, por elementales principios de seguridad jurídica, hemos de remitirnos. Decíamos en dicha resolución: "En efecto, en el cuarto de los fundamentos de la sentencia es esboza otra causa para la desestimación de la demanda, que las solicitudes se debían presentar en el plazo de 20 días naturales a contar desde el día siguiente a la publicación de esta Orden (la de 6/05/2015, a la que después nos referiremos) en el Diario Oficial de Extremadura y si se publicó el 11/05/2015, se debía presentar hasta el 30 de mayo de ese año, habiéndolo hecho los demandantes con posterioridad y frente a ello, en el otro motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 59.1 ET , 9.3 del RD 2.720/1993, 14.4 de la Ley 13/2014, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para 2015 y 6 de la Orden de 14 de diciembre de 2009.

El art. 19 del Estatuto Básico del Empelado público, al referirse a la 'carrera profesional y promoción del personal laboral', nos dice que '...se hará efectiva a través de los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores o en los convenios colectivos'.

No se exige en el EBEP que ese derecho consista en una retribución, diciendo el art. 27 respecto a las 'retribuciones del personal laboral', que '...se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo...'.

Respecto a los trabajadores al servicio de la Junta de Extremadura, se establece en el art. 43 de su V Convenio Colectivo que 'el personal laboral fijo, así como el personal laboral con contrato indefinido al servicio de la Junta de Extremadura y que les resulte de aplicación el presente Convenio Colectivo, tendrá derecho a la promoción profesional a través de la carrera horizontal, entendiéndose ésta como la progresión profesional sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo'. Tampoco se dice, pues, que, en virtud de tal concepto, se tenga derecho a retribución alguna, lo cual, sin embargo, sí prevé el convenio en el art. 7 que, entre las retribuciones de carácter complementario contempla 'e) El complemento de carrera profesional destinado a retribuir la progresión alcanzada por el personal laboral fijo y por el personal laboral con contrato indefinido al servicio de la Junta de Extremadura , dentro del sistema de carrera horizontal', añadiendo que '...será compatible con el resto de las retribuciones tanto básicas como complementarias, que perciba el personal laboral señalado en el párrafo anterior' y que 'Su cuantía, estructura y condiciones de percepción se ajustaran a los principios generales previstos en el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública y su normativa de desarrollo, el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al Acuerdo firmado el 15 de septiembre de 2008, entre la Junta de Extremadura y los sindicatos más representativos en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Extremadura sobre los criterios generales de la carretera profesional horizontal de los empleados públicos de dicho ámbito, a la Adenda a dicho Acuerdo firmada el 29 de diciembre de 2008, así como a aquellos acuerdos que se alcancen en desarrollo de esta materia'. En esos acuerdos se estableció que 'la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura propondrá a la Asamblea de Extremadura la modificación de la Ley de la Función Pública para regular la carrera profesional horizontal de los empleados públicos incluidos en el ámbito de la administración general e incluir el complemento retributivo correspondiente'. Es de destacar que, al regularse el procedimiento para el acceso a los distintos niveles de carrera profesional (quinto), si bien se hace referencia a que ha de solicitarse mediante un modelo normalizado, nada se dice sobre que haya de presentarse en un determinado plazo, figurando tal modelo en el Anexo II y en el III la cuantía de las retribuciones. Sin embargo, el punto segundo de la Adenda firmada el 29-12-2008, a la que se refiere el convenio, nos dice que, en cuanto a los plazos establecidos, 'el reconocimiento de los Niveles Inicial y Primero se podrá solicitar hasta el 31 de enero de 2009, tomando como fecha, a la hora de computar la experiencia el día 2 de enero de 2009...' Por su parte, el art. 14 de la Ley 13/2014 , cuya infracción se alega, al referirse a las retribuciones del personal laboral, dice en el nº 4 que 'El Complemento de carrera profesional previsto en los arts. 7 y 43 del V Convenio Colectivo para el Personal Laboral al servicio de la Junta de Extremadura, con arreglo a las siguientes cuantías en cómputo anual: NIVEL U NO : Grupo I: 1.476,30. Grupo II: 1.268,25. Grupo III: 927,20.

Grupo IV: 829,35. Grupo V: 731,50'. Tampoco se establece plazo alguno para solicitar tal retribución.

Son las Ordenes de la Junta de Extremadura posteriores a los mencionados acuerdos de 2008 las que establecen tales plazos y, así la de 6 de mayo de 2015 por la que se establece el plazo de presentación de solicitudes para el reconocimiento del Nivel Inicial y Nivel 1 de la carrera profesional horizontal en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Extremadura , con base únicamente al ejercicio profesional establece 'Articulo único 1. Los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo o indefinido de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Extremadura que en la fecha de 1 de enero de 2015 se encuentren en activo o en situaciones de servicios especiales, excedencia por cuidado de familiares o excedencia por razón de violencia de género, podrán solicitar el reconocimiento del Nivel Inicial de la carrera profesional horizontal en el Cuerpo, Escala o Grupo en el que se den estas circunstancias, en el plazo de 20 días naturales a contar desde el día siguiente a la publicación de esta Orden el Diario Oficial de Extremadura '.

Con ello, se establece una especie de plazo de caducidad (plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido no puede ser ya ejercitado, nos dice la STS, Sala 1ª, de 15 de marzo de 2016, rec. 2.448/2013 ) que no está previsto ni en el convenio colectivo, que establece el complemento, ni en la Ley 13/2014, que fija su cuantía. Cierto es que, como se vio, el art. 7 del primero, al referirse a su 'su cuantía, estructura y condiciones de percepción' se remite a diversas normas y acuerdos, pero, respecto a las primeras, en ninguna se establece plazo para la solicitud y, en cuanto a los segundos, la Adenda firmada el 29-12-2008 decía que 'el reconocimiento de los Niveles Inicial y Primero se podrá solicitar hasta el 31 de enero de 2009, tomando como fecha, a la hora de computar la experiencia el día 2 de enero de 2009...', pero no se establecía en modo alguno que con posterioridad también hubiera que presentar la solicitud dentro de los 20 días naturales siguientes a la publicación de la norma de la demandada que estableciera anualmente el complemento .

Por ello, la limitación que estamos estudiando se opone a las normas que establecen el complemento y, además, a la que, con carácter general, determina el efecto de la falta de ejercicio del derecho a las retribuciones salariales, que no es otro que el art. 59 ET , cuya infracción se alega, y que lo que establece es para ello el plazo de prescripción de un año, mientras que la caducidad solo la establece para el ejercicio de la acción contra el despido o la resolución de contratos temporales. Para un caso semejante de fijación de un plazo no previsto en las normas que establecen un derecho a una retribución, nos dice la sentencia del TSJ de Andalucía (Málaga) de 22 de octubre de 2015, rec. 1.147/15 : 'el repetido plazo de dos meses, al reducir el de un año previsto en el artículo 59.2 del ET para ejercicio de la acción para exigir percepciones económicas, como lo es la paga de antigüedad, conculca dicha norma estatutaria, por lo que resulta inaplicable de acuerdo con el artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), según el cual los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Asturias de 6 de noviembre de 2005, rec.

1.794/15 ".

Y lo propio es predicable a los efectos del reconocimiento de la condición de trabajadores indefinidos de la demandada y su incidencia en el complemento cuestionado. Así, tal y como razonábamos en la sentencia de 18 de enero de 2018, Rec. 735/2017 , en la que, además, reproducíamos los anteriores razonamientos: "En cuanto a lo que plantea la recurrente, teniendo en cuenta que no discute que desde el reconocimiento de tal condición la demandante tendría derecho al complemento interesado, una vez resueltos los precedentes motivos de recurso, ya esta Sala, en sentencia por ejemplo de 9 de diciembre de 2016 , recordaba, en relación a la fecha de efectos que tal derecho reconoce, remitiéndonos a la sentencia de fecha 6 de octubre de 2016 , criterio reiterado en la sentencia dictada en el recurso de suplicación número 333/2016 : Si los demandantes tenían contrato indefinido es porque en los que mantienen con la demandada, bien desde su inicio o bien en su desarrollo, se han producido irregularidades que han desvirtuado su naturaleza, que no pueden determinar que se les considere trabajadores fijos (por todas, STS de 14 de diciembre de 2009, rec. 1654/2009 ). Ese carácter indefinido y no fijo de sus contratos concurre desde que se producen las irregularidades que la determinan, lo cual puede ser, como se ha dicho, desde el inicio de la relación y su reconocimiento, por resolución administrativa o judicial, no supone el inicio de ese carácter, sino solo su declaración. Como en el caso resuelto por la STS 21 de junio de 2010, rec. 1735/2009 , tales resoluciones 'no tienen naturaleza constitutiva sino declarativa, porque se limitan a constatar algo que ya existe' y, por tanto, eso que ya existe, en el caso de los actores, el carácter indefinido de su contrato, produce efectos antes de su declaración o reconocimiento y entre esos efectos estará el cumplir el tiempo necesario para el derecho de que se trata. Así se mantiene en las SSTS que se cita en el motivo, diciéndose, por ejemplo en la de 15 de octubre de 2014, rec.493/2014 que 'Los contratos temporales celebrados en fraude de ley se presumirán por tiempo indefinido, a tenor del artículo 15.3 del ET y 9.3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , por lo que la contratación del actor es de carácter indefinido desde la suscripción del primer contrato el 15 de febrero de 2004'".

Con arreglo a lo anterior, el recurso ha de ser estimado en parte, en lo que atañe al derecho y abono del complemento de carrera profesional horizontal reclamado devengado durante el año 2016 y 2017, que asciende a 1.554 euros por cada anualidad, a saber un total de 3.108 euros, condenando a la demandada a su pago y a los intereses de demora devengados por la indicada cantidad, ex artículo 29.3 del ET .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Rosa contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2018, dictada en autos número 286/2017, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz por la recurrente frente al SERVICIO EXTREMEÑO PÚBLICO DE EMPLEO, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia recurrida para condenar a la demandada a abonar el complemento reclamado, en cuantía de 3.108 euros así como al pago de los intereses de demora devengados por dicha cantidad, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 018218 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.