Última revisión
01/10/2019
Sentencia SOCIAL Nº 282/2019, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 102/2019 de 20 de Junio de 2019
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Orden: Social
Fecha: 20 de Junio de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Gijón
Ponente: MARIA TERESA LUARCA GOMEZ
Nº de sentencia: 282/2019
Núm. Cendoj: 33024440032019100049
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:3479
Núm. Roj: SJSO 3479:2019
Encabezamiento
En Gijón, a 20 de junio de 2019.
Demandante: D. Miguel .
Letrada: Dña. Elena Sánchez Díaz.
Demandada: Dña. Estibaliz .
Letrado:
Antecedentes
Hechos
-enero 2018, 312 horas;
-febrero 2018, 377 horas;
-marzo 2018, 325 horas;
-abril 2018, 312 horas;
-mayo 2018, 416 horas;
-junio 2018, 299 horas;
-julio 2018, 403 horas;
-agosto 2018, 299 horas;
-septiembre 2018, 299 horas;
-octubre 2018, 416 horas;
-noviembre 2018, 112 horas.
El actor causó baja laboral el 16 de noviembre de 2018.
El art. 22 regula las horas extras indicando que: 'Se entenderán como tales aquellas que, siendo de trabajo efectivo, se realicen sobre la jornada máxima de trabajo efectivo prevista en este Convenio colectivo o en los de ámbito inferior (excepción hecha de los supuestos de distribución irregular de la jornada de trabajo). Su número no podrá ser superior a 40 horas anuales. Las horas extraordinarias, salvo pacto en contrario, se compensarán por descansos de modo que cada hora trabajada, equivaldrá a dos de descanso. En el supuesto de compensación en metálico se retribuirán en cuantía equivalente al valor de la hora ordinaria. Las partes firmantes se comprometen a estudiar las iniciativas y a aplicar las medidas que permitan erradicar la realización de horas extraordinarias, en un plazo de seis meses a partir de la firma del presente Convenio.'
También podrá formalizarse el pacto de salario global por un sistema mixto de retribución que comprenda un salario base incrementado por un porcentaje de participación en beneficios en los términos establecidos en el apartado anterior. En tal supuesto el importe de los complementos salariales y gratificaciones extraordinarias girarán sobre el salario base que se fije en el respectivo convenio. En tales supuestos, se negociará una recaudación mensual mínima, cuyo promedio se obtendrá en cómputo cuatrimestral.
No se tendrán en cuenta al objeto de determinar la obtención de la recaudación mínima garantizada, quedando por tanto excluidos de cómputo, los días en que el vehículo no preste servicio por causa de enfermedad de el/la conductor/a, avería del vehículo o cualquier otra no imputable al trabajador/a.
En ausencia de convenio colectivo de ámbito inferior, también podrá darse tras el acuerdo entre empresa y representación legal de los trabajadores, o en su defecto empresa y trabajador/a. En tales casos, los acuerdos se formalizarán por escrito con al menos el siguiente contenido mínimo: las partes que lo conciertan, la vigencia del mismo, los trabajadores afectados, los porcentajes pactados de la recaudación, la periodicidad con que se liquida y la obligación del trabajador a firmar la hoja salarial mensual devengada, siempre y cuando éste hubiera percibido mediante este sistema la cantidad económica reseñada en la misma.'
El art. 23 del Convenio se refiere a las vacaciones, el 25 a los festivos, el 28 al salario y el 29 al salario base y a los complementos, el 30 a la antigüedad, el 31 a la nocturnidad, el 32 a las gratificaciones extraordinarias y el 33 al quebranto de moneda.
-noviembre 2017, 1.287,59 euros;
-diciembre 2017, 1.962,37 euros;
-enero 2018, 1.506,60 euros;
-febrero 2018, 1.277 euros;
-marzo 2018, 1.502,16 euros;
-abril 2018, 1.365,51 euros;
-mayo 2018, 1.537,20 euros;
-junio 2018, 1.552,55 euros;
-julio 2018, 1.840,56 euros;
-agosto 2018, 2.077,72 euros;
-septiembre 2018, 1.540,06 euros;
-octubre 2018, 1.573,98 euros;
-noviembre 2018, 938,96 euros.
-enero 2018, 984,45 euros;
-febrero 2018, 984,45 euros;
-marzo 2018, 984,45 euros;
-abril 2018, 976,27 euros;
-mayo 2018, 976,27 euros;
-junio 2018, 976,27 euros;
-julio 2018, 1.005 euros;
-agosto 2018, 1.005 euros;
-septiembre 2018, 1.005 euros;
-octubre 2018, 1.005 euros.;
-noviembre 2018, 803,44 euros;
-diciembre 2018, 892,40 euros;
-enero 2019, 765,56 euros;
-febrero 2019, 684,86 euros.
Fundamentos
La parte demandada, se opuso a la pretensión de contrario con base en las alegaciones siguientes: que el actor pactó con la empresa un salario equivalente al 40% de la recaudación diaria. Que además, pactaron que el trabajador a partir de las 15 horas, tendría el coche a su disposición para que trabaje con él de la forma y manera que estime oportuno. Que se organiza y trabaja como quiere. Que diariamente cubre y firma unas hojas de registro diario de jornada, en las que figura el inicio y el cese del trabajo. Que es cierto que cada mes se confecciona y firma una nómina en la que se consigna el salario mínimo de Convenio, en este caso, 1.078,56 euros mensuales, pero que en realidad, los ingresos reales no son los que indica la nómina sino que ascienden a la cantidad del 40% de lo recaudado cada día. Que se hace el reparto en efectivo, en el interior del coche o en algún sitio donde quedan para hacerlo. Que es totalmente incierto que la empresa le haya puesto un horario de trabajo al demandante, ni que se le haya modificado, ni que se le obligue a realizar horas extraordinarias ni a trabajar en días festivos o en horario nocturno. Que no se le adeuda cantidad alguna ni consta que el actor haya trabajado las horas que indica.
El Ministerio Fiscal y el FOGASA no han comparecido al acto de la vista.
Entre otras, la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 29 de junio de 2018 , recoge la siguiente jurisprudencia, aplicable al caso que nos ocupa: 'Sostiene el Tribunal Constitucional, que cuando se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por vulneración de derechos fundamentales, (véase SSTC 38/1981 , 82/1997 , 87/1998 ), corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Así lo sostienen los arts. 181.2 LRJS y 96.1 LRJS . Al demandante le incumbe la acreditación de indicios que fundamenten su pretensión. Añade la Sala de lo Socia del TSJ que: 'La
El actor no concretó en su demanda los hechos vulneradores de sus derechos fundamentales, ni el derecho concreto infringido en relación con los actos empresariales presuntamente vulneradores. Y no cabe la alegación genérica de derechos fundamentales y que esta Juzgadora proceda a llenar la laguna creada por el actor, lo que acarrearía indefensión a la parte contraria. Se desestima por ello la alegación de vulneración de los derechos constitucionales previstos en el art. 10 , 14 y 15 CE .
En el caso que nos ocupa, se discute si la demandada adeuda o no al actor cantidades salariales por la realización de horas extras, nocturnas y vacaciones. Es más, se discute la realización de las mismas, con base en los siguientes hechos: que se ha pactado un salario global entre las partes, 40% de la recaudación para el trabajador y 60% para la empleadora, y que además, se ha pactado que el trabajador dispone como quiere de su horario de trabajo, pues una vez queda el taxi a su disposición a las 15 horas, es libre de trabajar las horas que quiera hasta su entrega de nuevo a la propietaria.
No obstante, cabe indicar que teniendo en cuenta la validez del pacto de salario global, la actuación consistente en elaborar las nóminas del trabajador con un salario distinto e inferior del que efectivamente cobra, son hechos que presuntamente son constitutivos de infracción administrativa, procediendo por lo expuesto, deducir testimonio de la presente resolución y librar oficio a la TGSS, a la Inspección de Trabajo y a la Agencia Tributaria.
Considero probado que efectivamente, la demandada fija el inicio del horario laboral del actor, o la franja en que va a desarrollar su trabajo, sin perjuicio de la flexibilidad de este y su libertad en fijar las horas a trabajar dentro del margen previsto.
Lo contrario sería discutir la propia existencia de la relación laboral, y a la vista de las conversaciones entre las partes, es la empleadora la que fija la franja del día en la que el trabajador va a conducir el taxi.
La demandada reconoció que el actor rellena las hojas de registro diario que reflejan el inicio y el final de la jornada, que están siempre en el vehículo pero que habían desaparecido. Si bien apoya su alegación de forma errónea en un precepto del ET equivocado, es a la empresa a la que corresponde garantizar estos registros, y evidentemente, tiene la obligación de conservar los mismos, por lo que, alegadas por el actor la jornadas realizadas, art. 217 LEC , a la demandada incumbe la carga de desvirtuar las mismas.
Sobre la prueba de las horas extraordinarias, indica la STSJ de Extremadura, de fecha 14/3/2019, rec. 100/2019 , lo siguiente: 'En este caso no se han infringido en la sentencia recurrida esas reglas sobre la carga de la prueba pues, como se mantiene en la sentencia de la Sala de 25 de septiembre de 2014 , la doctrina jurisprudencial es unánime en materia de prueba de la realización de las horas extraordinarias, así, por citar algunas, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1.988 que conforme se desprende del indicado precepto regulador del 'onus probandi' y de reiterada jurisprudencia concordante, la carga de la prueba de haber prestado servicios en horas extraordinarias y en días festivos corresponde a la parte que lo alega, en este caso, a la actora; la de 26 de junio de 1.990, que la jurisprudencia ha sentado que la carga de la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, y que las mismas han de acreditarse 'día a día y hora a hora'; y la de 11 de junio de 1.993, que 'corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado' y esa doctrina es igualmente seguida por los Tribunales Superiores de Justicia, como, por ejemplo, el de La Rioja, en sentencia de 22 de septiembre de 1.998 ; el de Asturias
Y esta jurisprudencia es plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa, pues evidentemente, una jornada pactada de 12 o 13 horas diarias excede, con mucho, la jornada ordinaria prevista en Convenio. Por lo que, referenciadas las jornadas día a día por la parte actora, a la demandada incumbía la carga de impedir los efectos propios de los hechos sostenidos de contrario, debiendo por lo expuesto, considerar acreditado que el actor trabajó las jornadas indicadas y en los horarios señalados.
Además, debe de añadirse que no cabe entender, a la vista del Convenio, que se incluyan dentro del pacto global de salario las horas extraordinarias, aunque sí las horas nocturnas y las vacaciones. Por ello, debe de entenderse que el actor recibió el abono correspondiente a las horas nocturnas y a las vacaciones, aunque nunca se le abonaron las horas extraordinarias que trabajó. Esta última consideración lleva a entender, encontrándonos ante la ausencia de abono de un concepto salarial configurado como habitual, que ha incumplido la empleadora gravemente su obligación, incurriendo así en el incumplimiento que habilita al trabajador para pretender la extinción de su relación laboral conforme al art. 50.1 b) ET .
No se acreditó, según lo expuesto, que el trabajador haya superado la jornada anual en el año 2017, al referirse únicamente a los meses de noviembre y diciembre.
Con relación a los meses de enero a noviembre de 2018, hasta el inicio de su baja laboral el 16 de noviembre, consta que el actor realizó 3.570 horas, que exceden por lo expuesto, en 1.780 horas la jornada máxima anual. Horas que se sostienen por el actor, se acreditan con los recibos de recaudación y que no han sido contrarrestadas con la prueba de la demandada.
Y constando probado que efectuó 1.780 horas extraordinarias en el año 2018 a razón de 7,22 euros la hora (que se corresponde con un salario mínimo garantizado en el art. 51 del Convenio de 12.913,86 euros brutos anuales en el año 2018), le corresponde percibir 12.851,6 euros, más el 10% intereses que señala el
En el supuesto de autos, se entiende la gravedad del incumplimiento empresarial en cuanto que nunca la demandada ha abonado al trabajador las horas extraordinarias realizadas que exceden con mucho de los límites legales, a la vista de la jornada fijada de unas 12 horas diarias. Se estima.
A la vista de las anteriores consideraciones, debe de proceder a fijarse el salario a efectos de indemnización. No proporciona la actora datos adecuados a la vista de que nos encontramos ante la percepción de un salario en circunstancias especiales, un pacto global de salario, que conllevaría la fijación del último año de percepciones retributivas a las que habría que incluir pagas extraordinarias, entre otras, STS 27/09/04 -rec. 4911/03
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor frente a la empleadora demandada, debo declarar y declaro extinguida la relación laboral a la fecha de la presente, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante la cantidad de 9.091,50 euros en concepto de indemnización por esta causa, y 12.913,86 euros brutos en concepto de salarios debidos con el 10% de mora. Y todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA.
Dedúzcase testimonio de la presente y líbrese oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social, Inspección de Trabajo y Agencia Tributaria por si los hechos fueren constitutivos de infracción administrativa.
Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el Juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3296 000065 0102 19, estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos Constitucionales. Si se realizara el depósito mediante transferencia bancarias desde entidad distinta al Banco Santander, el número de cuenta es el siguiente: 0049 3596 92 0005001274, IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo observaciones o concepto de la transferencia, se consignarán, en un solo bloque, los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
Así lo pronuncio, mando y firmo.
