Sentencia SOCIAL Nº 282/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 907/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0059220
Procedimiento Recurso de Suplicación 907/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Seguridad social 1423/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 282 /2020
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a once de marzo de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 907/2019 interpuesto por Dña. Ángeles , contra la sentencia nº 165/2019,
de fecha 12/04/2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de los de MADRID, en sus autos núm.
1423/2017, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a INSS y TGSS, sobre INCAPACIDAD
PERMANENTE, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, Dª Ángeles , con DNI NUM000 y nacida el NUM001 /1963, tiene como profesión habitual la de ordenanza del Ministerio de Justicia.



SEGUNDO.- En fecha 19/02/2016 inició proceso de enfermedad común, emitiéndose dictamen-propuesta en fecha 30/08/2017.



TERCERO.- Mediante resolución del INSS de fecha 31/08/2017 se denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social /RDLeg 8/2015.



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 30/10/2017.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.28661 euros.



SEXTO.- La actora presenta las siguientes secuelas y limitaciones funcionales: - Carcinoma de mama izquierda que requirió linfadenectomía axilar el 23/02/2016 y mastectomía izquierda el 13/05/2016 que cursó sin complicaciones inmediatas, sin presentar actualmente datos de recidiva ni de diseminación metastásica.

- Tendinopatía con leves cambios degenerativos en articulación acromio clavicular derecha.

- Síndrome del túnel carpiano bilateral; datos de afectación de ambos nervios medianos a nivel del carpo de grado moderado-importante derecho y leve izquierdo.

SÉPTIMO.- Posteriormente la actora inició una nueva situación de IT el 08/03/2018 para reconstrucción de mama izquierda, retirándose finalmente el 23/08/2018 la prótesis de mama y siendo alta médica el 07/03/2019.

OCTAVO.- A la actora le fue reconocido un grado de limitación en la actividad global del 24 % por resolución de 18/01/2019.'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda interpuesta por Dª Ángeles frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), debo absolver a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 25/07/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 19/02/2020 señalándose el día 04/03/2020 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la actora recurso de suplicación contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente al reconocimiento de la incapacidad permanente en los grados de total, o, subsidiariamente, parcial, destinando el motivo inicial a la revisión fáctica, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, y en concreto, a la vista de los informes médicos que señala, para adicionar al ordinal sexto padece limitación funcional de la columna por trastorno de disco invertebral así como linfoedema en MSI, a lo que la Sala no tiene inconveniente en acceder, y no tanto por su trascendencia para la suerte del recurso cuanto porque responden a la realidad de los informes en que se sustentan, todo ello sin perjuicio de su valoración desde la perspectiva jurídica.



SEGUNDO.-El segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción de los artículos 193.1 y 194.4 LGSS, haciendo valer, en esencia, no se ha entrado a valorar debidamente por la sentencia recurrida la tendinopatía así como la limitación funcional en la columna que padece junto al linfoedema, lo que, y a su juicio, repercute en una parte importante de los cometidos profesionales a ejecutar según el III Convenio colectivo para el personal de la AGE, tales como, entre otros, la recepción, clasificación, almacenamiento y distribución de materiales y su porteo, lo que entiende le impide, dificulta y hace gravosa su función en el puesto de trabajo en el que ha de permanecer también sentada atendiendo al público y teléfonos.



TERCERO.- Atendiendo al relato fáctico, con las variaciones introducidas en suplicación, resulta que la actora, nacida en 1963, tiene como profesión habitual la de ordenanza del Ministerio de Justicia. Presentando las siguientes secuelas y limitaciones funcionales: - Carcinoma de mama izquierda que requirió linfadenectomía axilar el 23/02/2016 y mastectomía izquierda el 13/05/2016 que cursó sin complicaciones inmediatas, sin presentar actualmente datos de recidiva ni de diseminación metastásica.

- Tendinopatía con leves cambios degenerativos en articulación acromio clavicular derecha.

- Síndrome del túnel carpiano bilateral; datos de afectación de ambos nervios medianos a nivel del carpo de grado moderado-importante derecho y leve izquierdo.

- Limitación funcional de la columna por trastorno de disco invertebral así como linfoedema en MSI.

Se le ha reconocido un grado de limitación de la actividad global del 24%.



CUARTO.- El juzgado de instancia considera que: ' (..) las secuelas y limitaciones funcionales que padece la parte actora, y que se declaran en el hecho probado 6º, no tienen, por ahora, la virtualidad pretendida en la demanda, al no alcanzarlos presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de Incapacidad Permanente, en ninguno de sus grados, y no poder afirmarse, como exige el 193.1 LGSS, que la parte demandante, tras haber estado sometida al tratamiento prescrito y haber sido dada de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral en grado jurídicamente valorable, sin perjuicio de que cause puntualmente nuevas situaciones de IT si así lo requiere la evolución de sus distintas patologías.

A esta conclusión se llega en atención a las siguientes consideraciones: A) La profesión habitual de la actora es la de ordenanza de un Ministerio.

B) Esa profesión habitual no se caracteriza por el desempeño de tareas que supongan actividades de muy importantes requerimientos sobre la columna, como grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal en raquis cervical o sobrecargas de flexo-extensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar.

C) La actora no se encuentra limitada físicamente para actividades propias y esenciales de su profesión habitual como puede ser realizar labores de información, orientación y vigilancia y atención al público; en todo caso, si tareas marginales como pueda ser la distribución de paquetes o correspondencia supusiese algún perjuicio para su estado de salud, el Ministerio habrá de adoptar las medidas que estime conveniente en materia de prevención de riesgos laborales a fin de adaptar el contenido funcional de su puesto de trabajo a su capacidad laboral'.



QUINTO.- Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.



SEXTO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00).

Mientras que se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ( art. 137.3 LGSS) la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Y, en principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4027/2004). La disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una invalidez parcial. ( STSJ Murcia 26-4-1994, rec. 1/93). Como también lo es invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo.

( STSJ Baleares 7-1-1993, rec. 465/92).

La invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total.

Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. ( STSJ Castilla-La Mancha 3-7-2001, rec. 83/2001, AS 2001/2468).

SEPTIMO.- Pues bien, y aun añadiendo al relato fáctico contenido en el hecho probado sexto la limitación funcional de la columna por trastorno de disco invertebral así como linfoedema en MSI, la Sala es del criterio, compartiendo los razonamientos del Juez de instancia, que, al menos por el momento, y sin perjuicio de que en un futuro quepa revisar su situación, las dolencias y el cuadro clínico global que presenta la trabajadora , así como su repercusión funcional, no son merecedoras del la IPT ni de la IPP, dado que la mayoría de los cometidos profesionales de un ordenanza son livianos y sedentarios, sin apenas requerimientos sobre la columna, como grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal en raquis cervical o sobrecargas de flexo-extensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar. La actora está en disposición de realizar el núcleo de las funciones de su profesión habitual de ordenanza, sin que exista una disminución del rendimiento en un tercio, tan es así la limitación de la actividad global es del 24%, estando en condiciones de llevar a cabo las labores de información, orientación y vigilancia y atención al público, de recados dentro y fuera del centro de trabajo; y, en todo caso, respecto a otras tareas marginales como pueda ser el porteo y la distribución de paquetes o correspondencia, de suponer algún perjuicio para su estado de salud, el Ministerio habrá de adoptar las medidas que estime conveniente en materia de prevención de riesgos laborales a fin de adaptar el contenido funcional de su puesto de trabajo a su capacidad laboral.

OCTAVO.- En suma, y aun valorando la Sala muy positivamente el esfuerzo argumentativo del letrado de la recurrente, no ha lugar en el actual momento a declararla afecta de de incapacidad permanente en ninguno de los grados postulados, confirmándose el fallo de la sentencia de instancia, y sin que proceda la condena en costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Ángeles , contra la sentencia nº 165/2019, de fecha 12/04/2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de los de MADRID, en sus autos núm.

1423/2017, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a INSS y TGSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0907-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0907-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital- coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.