Sentencia SOCIAL Nº 282/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 814/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0058470

Procedimiento Recurso de Suplicación 814/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Seguridad social 1326/2018

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 282/2020

Ilmos. Sres

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME

En Madrid a veintitrés de abril de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 814/2019, formalizado por el LETRADO D. GABRIEL VAZQUEZ DURAN en nombre y representación de D. Carlos Alberto , contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1326/2018, seguidos a instancia de D. Carlos Alberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Carlos Alberto, nacido el NUM000 de 1960, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, dedicándose a la actividad de mantenimiento. La base reguladora a estos efectos es de 1.687,22 euros y fecha de efectos el 5 de junio de 2018 (hechos todos ellos indiscutidos).

SEGUNDO.- Mediante Resolución de fecha 13 de agosto de 2018, el INSS, en el expediente nº NUM002, concedió la incapacidad total para la profesión habitual del demandante (folio 32). Además, se le reconoció el derecho al incremento del 20% más de pensión por ser mayor de 55 años, por lo que percibe un 75% de la base reguladora como pensión (folio 32 reverso).

TERCERO.- El informe del equipo de valoración de incapacidades establece que padece 'leucoma corneal post-herpético en OI con queratoplastia hace 20 años, con tres episodios posteriores de queratitis herpética. Hipoacusia profunda bilateral (audífono en OD, se le ha aconsejado audífono en OI)', considerando que, como limitaciones orgánicas y funcionales tiene 'injerto corneal transparente en OI. Hipoacusia profunda bilateral 50 dB en OD y en OI de 40 dB. Las secuelas en muñeca izquierda tras el AT de 1996 y por el que se reconoció por sentencia IPP' (folio 42).

CUARTO.- El perito de parte, Dr. Ángel Daniel, establece que tiene, además, patologías del aparato locomotor 'que afecta fundamentalmente al miembro superior derecho y también al miembro superior izquierdo, junto con la columna cervical, no tienen tratamiento curativo ya que se trata de lesiones cronificadas, en el caso de la muñeca, y de carácter progresivo y evolutivo en el caso cervical, por lo que no existe ningún tipo de terapia curativa siendo todas las que se realizan en la actualidad, meramente paliativas' y considera que el demandante tiene las siguientes limitaciones funcionales:

'-pérdida de la capacidad funcional para mantener posturas fijas del tronco con limitación de la movilidad cervical y lumbar, que afectan tanto a labores de despacho como a las de sedestación y bipedestación mantenida.

'-pérdida de agudeza visual completa del ojo izquierdo que impide la visión de forma tridimensional y que dificulta de forma extrema la visión en espacios oscuros, estrechos o incluso el análisis de cualquier tipo de trabajo o documento en ordenador y teléfono móvil.

'-imposibilidad manifiesta para el desarrollo de actividades en ambientes con ruido, así como la actividad comunicativa con clientes o terceras personas y también la del manejo de distintos vehículos, trabajos de riesgo para él o para terceros.

'-imposibilidad para el desarrollo de trabajos bimanuales finos, que afecten tanto a la capacidad de su miembro superior izquierdo como del derecho, por la afectación neurológica de este último y funcional, de carácter locomotor, del primero.

'-pérdida de fuerza marcada en su miembro superior derecho y también en su miembro inferior izquierdo, de distinta etiología pero que desencadena una pérdida funcional severa.

'-dolores constantes en la columna cervical, en el miembro superior derecho y en el miembro superior izquierdo que provocan un desasosiego constante en el paciente y una limitación funcional global de carácter intenso.

'-toma de numerosos fármacos de forma diaria e interrumpida, tal y como se recoge en los informes médicos que nos facilita.

'-imposibilidad manifiesta para trabajar con pantallas retroiluminadas o en ambientes muy luminosos por la fotofobia que presenta debido a las lesiones oculares del ojo izquierdo, provocada por la lesión de la córnea izquierda, con numerosas infecciones (las pantallas retroiluminadas son todas aquellas que producen luz que se dirige directamente a nuestros ojos, como ocurre con los teléfonos móviles, las tabletas y los ordenadores)' (folios 73 a 78).

QUINTO.- El demandante padece 'debido a un accidente laboral ocurrido en 1996 (fractura de cúpula radial) y como consecuencia de esta, necrosis avascular del hueso semilunar y lesión de ligamentos dorsales del carpo en MSD, el paciente como secuela tiene limitada la extensión de la articulación de la muñeca, con dolor y pérdida de fuerza' (folio 86).

SEXTO.- El demandante padece '1.- Mononeuropatía focal del n. Mediano a su paso a través del túnel del carpo en la mano derecha, de intensidad LEVE-MODERADA (con caída de la amplitud del potencial sensitivo). 2.- Patrón neurógeno crónico en los miotomos c8-T1 derechos. 28/08/2018- INFORME NEUROFISIOLÓGICO: se realiza estudio sensitivo motor del nervio Mediano izquierdo y estudio sensitivo del Radial izquierdo (atendiendo a síntomas), con los siguientes resultados: 1) dism leve-moderada de la vcs de nervio Mediano izquierdo: 38.9 m/seg. con dism leve de la amplitud del potencial sensitivo. 2) normalidad de los parámetros motores. 3) normalidad de todos los parámetros de potencial evocado sensitivo de Radial izquierdo' (folio 89). 'Conclusión: neuropatía compresiva moderada de nervio mediano izquierdo a su paso por túnel carpiano (comparado con estudio previo de año 2010, donde se informó como normal, se observaría empeoramiento). No se detecta neuropatía radial izquierda. Dx STC izdo moderado. Propongo IQx, pero prefiere esperar. Explico que la lesión severa puede ser irreversible. De momento alta, pero si decide IQx, citar de nuevo' (folio 90).

SÉPTIMO.- El demandante presentó en fecha 26 de septiembre de 2018 reclamación administrativa previa frente al reconocimiento de tal grado de incapacidad, que fue desestimado por resolución de fecha 15 de noviembre de 2018 (folio 56 reverso). '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMO la demanda formulada por D. Carlos Alberto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmo la resolución del INSS de fecha 13 de agosto de 2018, el INSS, en el expediente nº NUM002.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Carlos Alberto, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/09/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid de fecha 13 de mayo de 2019, desestima la demanda en reclamación del reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta, demanda mediante la que se impugnaba la resolución dictada en vía administrativa por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que reconocía al actor una incapacidad, pero en el grado de total, derivada de enfermedad común, y para su profesión habitual de mantenimiento.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del demandante DON Carlos Alberto, no habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. -Se articula este primer motivo de suplicación -conforme consta textualmente en el escrito de formalización- al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.a) LRJS, ' para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido'.

A tal fin se denuncia la infracción de los artículos 217.1, 217.2 y 218.2, 90.1 y 93.1 de la LRJS y el artículo 24 de la Constitución Española

Con carácter general, cabe indicar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del art. 193.a) LRJS, han de concurrir una serie de requisitos como son:

. En primer lugar, una infracción de normas o garantías del procedimiento;

. En segundo lugar, la existencia de indefensión; y

. En tercer lugar, la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiéndose estimar de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.

La finalidad de la denuncia por el apartado a) del citado art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es que pueda declararse la nulidad de actuaciones y, además, no toda infracción de una norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad.

Por otro lado, la indefensión no ha de ser meramente formal sino también material incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 -RTC 1985161-; 5 de octubre de 1989 -RTC 1989158; y 25 de abril de 1994 -RTC 199412-).

A través de este motivo primero, la solicitud de la parte es la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por no haber accedido la Magistrada de instancia a la ratificación del perito en su informe en el acto de la vista alegando que el INSS no se había opuesto al contenido del informe pericial.

Según declara el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 11 de octubre de 1999, 'no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica o valoración) genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo 'una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa.

En su sentencia de 12 de julio de 2004 , reiterando lo ya manifestado en sentencia de 31 de enero de 2000, el Tribunal Constitucional establece que 'no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta'.

Aplicando lo anteriormente expuesto al presente supuesto, si bien pudiera no resultar del todo correcta la decisión adoptada por la Magistrada a quo en cuanto no permitió a la parte que el perito ratificara su informe, en los términos previstos en el Artículo 93. 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ('La práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo. No será necesaria ratificación de los informes, de las actuaciones obrantes en expedientes y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate'), lo cierto es que de tal decisión no se ha acreditado que haya provocado en la recurrente una efectiva indefensión, puesto que dicha prueba ha sido tenida en cuenta y valorada por la Juzgadora a quo.

El motivo por lo expuesto se desestima

MOTIVOS SEGUNDO y TERCERO.- Al amparo del artículo 193 apdo. b) del Texto Refundido de la Ley de Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 24 septiembre de 2018 establece:

'...hemos afirmado en numerosa jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) que para que el motivo prospere resulta necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'.

Estos dos primeros motivos formalizados bajo el apartado b) afecta a dos hechos:

. - Hecho declarado probado, el Cuarto.

Ha de partirse del contenido del citado hecho probado según la sentencia de instancia que es del siguiente tenor literal:

'El perito de parte Dr. Ángel Daniel establece que tiene además patologías del aparato locomotor 'que afecta fundamentalmente al miembro superior derecho y también al miembro superior izquierdo, junto con la columna cervical, no tienen tratamiento curativo ya que se trata de lesiones cronificadas en el caso de la muñeca y de carácter progresivo y evolutivo en el caso cervical, por lo que no existe ningún tipo de terapia curativa, siendo todas las que se realizan en la actualidad meramente paliativas' y considera que el demandante tiene las siguientes limitaciones funcionales:

-pérdida de la capacidad funcional para mantener posturas fijas del tronco con limitación de la movilidad cervical y lumbar, que afectan tanto a labores de despacho como a las de sedestación y bipedestación mantenida.

-pérdida de agudeza visual completa del ojo izquierdo que impide la visión de forma tridimensional y que dificulta de forma extrema la visión en espacios oscuros, estrechos o incluso el análisis de cualquier tipo de trabajo o documento en ordenador y teléfono móvil.

-imposibilidad manifiesta para el desarrollo de actividades en ambientes de ruido, así como la actividad comunicativa con clientes o terceras personas y también la del manejo de distintos vehículos, trabajos de riesgo para él o para terceros.

-imposibilidad para el desarrollo de trabajos bimanuales finos, que afecten tanto a la capacidad de su miembro superior izquierdo como del derecho por la afectación neurológica de este último y funcional, de carácter locomotor el primero,

-pérdida de fuerza marcada en su miembro superior derecho y también en su miembro inferior izquierdo, de distinta etiología pero que desencadena una pérdida funcional severa.

-dolores constantes en la columna cervical, en el miembro superior derecho y en el miembro superior izquierdo que provocan un desasosiego constante en el paciente y una limitación funcional global de carácter intenso.

-toma de numerosos fármacos de forma diaria e ininterrumpida, tal y como se recoge en los informes médicos que nos facilita.

-imposibilidad manifiesta para trabajar con pantallas retoiluminadas o en ambientes muy luminosos por la fotofobia que presenta debido a las lesiones oculares del ojo izquierdo, provocada por la lesión de la córnea izquierda, con numerosas infecciones (las pantallas retroiluminadas son todas aquellas que producen luz que se dirige directamente a nuestros ojos, como ocurre con los teléfonos móviles, las tabletas y los ordenadores' (folios 73 a 78).

Proponiéndose en el recurso su nueva redacción en los siguientes términos (en negrita como en el original):

'El perito de parte Dr. Ángel Daniel, establece que tiene las siguientes patologías:

1.Queratoplastia penetrante de ojo izquierdo, sobre el que se han producido numerosas infecciones herpéticas que se han mantenido a lo largo del tiempo y que han provoca la pérdida de agudeza visual completa en su ojo izquierdo, con una agudeza visual medida en agosto de 2017 de 0,8 en el ojo derecho y 0,16 en el ojo izquierdo.

2.Hipoacusia profunda bilateral, prácticamente sordera en ambos oídos, según el último estudio audiométrico realizado por el doctor Cipriano el pasado 31 de enero de 2018.

3.Accidente laboral ocurrido en 1996 que provocó una fractura de la cabeza del radio y una necrosis avascular del hueso semilunar con lesión ligamentosa que provoca una serie de pérdidas funcionales en la movilidad de la muñeca y la mano, junto con pérdida de fuerza que solo por este motivo ya confirmó la presencia de una incapacidad permanente parcial para su profesión como técnico de mantenimiento.

4.Sindrome del túnel carpiano derecho de intensidad moderada.

5.Cervicobraquialgia derecha derivada de numerosísimas afectaciones de la columna cervical con protusiones múltiples, hipertrofia de apófisis, disminución de los espacios vertebrales y una afectación más intensa en los últimos espacios discales que dejan claramente un patrón neurógeno crónico en los miotomas C8 y T1 derechos.

El perito de parte Dr. Ángel Daniel establece que tiene además patologías del aparato locomotor 'que afecta fundamentalmente al miembro superior derecho y también al miembro superior izquierdo, junto con la columna cervical, no tienen tratamiento curativo ya que se trata de lesiones cronificadas en el caso de la muñeca y de carácter progresivo y evolutivo en el caso cervical, por lo que no existe ningún tipo de terapia curativa, siendo todas las que se realizan en la actualidad meramente paliativas' y considera que el demandante tiene las siguientes limitaciones funcionales:

-pérdida de la capacidad funcional para mantener posturas fijas del tronco con limitación de la movilidad cervical y lumbar, que afectan tanto a labores de despacho como a las de sedestación y bipedestación mantenida.

-pérdida de agudeza visual completa del ojo izquierdo que impide la visión de forma tridimensional y que dificulta de forma extrema la visión en espacios oscuros, estrechos o incluso el análisis de cualquier tipo de trabajo o documento en ordenador y teléfono móvil.

-imposibilidad manifiesta para el desarrollo de actividades en ambientes de ruido, así como la actividad comunicativa con clientes o terceras personas y también la del manejo de distintos vehículos, trabajos de riesgo para él o para terceros.

-imposibilidad para el desarrollo de trabajos bimanuales finos, que afecten tanto a la capacidad de su miembro superior izquierdo como del derecho por la afectación neurológica de este último y funcional, de carácter locomotor el primero,

-pérdida de fuerza marcada en su miembro superior derecho y también en su miembro inferior izquierdo, de distinta etiología pero que desencadena una pérdida funcional severa.

-dolores constantes en la columna cervical, en el miembro superior derecho y en el miembro superior izquierdo que provocan un desasosiego constante en el paciente y una limitación funcional global de carácter intenso.

-toma de numerosos fármacos de forma diaria e ininterrumpida, tal y como se recoge en los informes médicos que nos facilita.

-imposibilidad manifiesta para trabajar con pantallas retoiluminadas o en ambientes muy luminosos por la fotofobia que presenta debido a las lesiones oculares del ojo izquierdo, provocada por la lesión de la córnea izquierda, con numerosas infecciones (las pantallas retroiluminadas son todas aquellas que producen luz que se dirige directamente a nuestros ojos, como ocurre con los teléfonos móviles, las tabletas y los ordenadores' (folios 73 a 78).

Y como CONCLUSIONES del Informe Médico Pericial, se establece textualmente:

CAPACIDAD RESIDUAL PARA EL TRABAJO DEL SEÑOR Carlos Alberto ES REALMENTE NULA EN LA ACTUALIDAD Y NO SE ESPERA NINGUN TIPO DE MEJORIA CLINICA AL NO EXISTIR TRATAMIENTOS CURATIVOS POSIBLES'.

Todo ello con base en prueba documental, consistente en informes de especialistas obrantes a los folios 41, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 63, 64, y 65 y en informe pericial folios 60, 61 y 62.

No se accede a lo solicitado, puesto que tanto los informes médicos como el informe pericial son pruebas ya valoradas por la Magistrada de instancia, como se desprende del propio hecho probado controvertido, así como del fundamento de derecho segundo párrafo segundo. No se puede desconocer que es consolidada doctrina que la suplicación no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada en autos (a modo de segunda instancia), sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos fundamentados en documental y pericial que evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones más o menos lógicas.

Sin perjuicio de ello, a la hora de determinar las secuelas, se ha dado prevalencia en la resolución judicial al resultado del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, sin que ello evidencie error alguno en la sentencia.

La citada opción contenida en la resolución que supone dar mayor valor probatorio a la hora de definir el estado del trabajador al Informe de los técnicos del INSS así como a otros informes, entre ellos los que se cita en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, sobre otros informes es plenamente válida y responde al ejercicio de las amplias facultades que se reconocen a la Juez a quo en el art. 97 de la LRJS. Y en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente en la sentencia, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que la Juzgadora hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no consta que concurra.

. - Hecho declarado probado, el Quinto.

Ha de partirse del contenido del citado hecho probado según la sentencia de instancia que es del siguiente tenor literal:

'El demandante padece debido a un accidente laboral ocurrido en 1996 (fractura de cúpula radial) y como consecuencia de esta, necrosis avascular del hueso semilunar y lesión de ligamentos dorsales del carpo en MSD, el paciente como secuela tiene limitada la extensión de la articulación de la muñeca, con dolor y pérdida de fuerza' (folio 86).

Proponiéndose en el recurso su nueva redacción en los siguientes términos (en negrita como en el original):

'El demandante padece debido a un accidente laboral ocurrido en 1996 fractura de la cabeza del radio, necrosis avascular del hueso semilunar con lesión ligamentosa que provoca una serie de pérdidas funcionales en la movilidad de la muñeca y la mano, junto con importante pérdida de fuerza de presión en mano izquierda, atrofia leve de musculatura antebrazo y brazo izquierdo, dolor y salto articular por inestabilidad carpiana'

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la aportada por esa parte, así como las aportadas por el INSS, documental de los distintos especialistas que tratan al actor.

No procede acoger la modificación interesada puesto que en el motivo de suplicación no se hace una identificación de la prueba documental en que basa la parte la adición que pretende, resultando claramente insuficiente la remisión a las 'pruebas documentales' tanto de la parte recurrente como del INSS o a la 'documental de los distintos especialistas que tratan al actor' como se manifiesta en el escrito de formalización.

MOTIVO TERCERO. -Con amparo procesal en el artículo 193, apartado c) de la Ley Reguladora de la Seguridad Social, se hace necesario un examen del derecho aplicado por cuanto que el fondo del asunto ha sido valorado en base a una aplicación indebida de lo previsto en el art 193 y 194 del RDLg 8/2015, de 30 de octubre, por el que se prueba el texto refundido e la Ley General de la Seguridad Social.

En este sentido se manifiesta en el recurso que las patologías que presenta son de tal gravedad que le resulta imposible realizar algún tipo de actividad laboral, mostrando su discrepancia respecto de la valoración que de su situación física ha sido efectuada por la Magistrada de instancia.

Las dolencias que D. Carlos Alberto presenta -que son las mantenidas por esta Sala- se describen básicamente en los puntos 3º, 5º y 6º de los hechos probados, y consisten en:

-Leucoma corneal post-herpético en OI con queratoplastia hace 20 años con tres episodios posteriores de queratitis herpética. Hipoacusia profunda bilateral (audífono en OD, se le ha aconsejado audífono en OI)

-Debido a un accidente laboral ocurrido en 1996 (fractura de cúpula radial): necrosis avascular del hueso semilunar y lesión de ligamentos dorsales del carpo en miembro superior derecho (realmente es izquierdo).

-Síndrome del túnel carpiano izquierdo moderada.

Es este cuadro clínico el que determina el punto de partida para valorar si existe una incapacidad permanente en el grado de absoluta, que es la petición contenida en el recurso.

Y así, considera el artículo 193 de la Ley General de Seguridad Social que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

El artículo 194 de la LGSS, sobre grados de incapacidad permanente, establece:

'1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

c) Incapacidad permanente absoluta'.

De conformidad con la Disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal:

'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

'ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...:

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Partiendo de tal normativa, ha de compartirse el criterio seguido por la Juzgadora a quo, en el que asumiendo las conclusiones alcanzadas por el Equipo de Valoración de Incapacidades, especifica claramente las limitaciones físicas que se han objetivado al ahora recurrente, que en consecuencia merman su capacidad laboral, y que afectan básicamente a la vista, la audición y a la extensión de la articulación de la muñeca, con dolor y pérdida de fuerza, razonando los motivos por los cuales no admite como acreditadas ciertas dolencias, bien por no tener reflejo en pruebas médicas, tratarse de asistencias médicas puntuales o poder mejorar o curar a través de un tratamiento, como sucede con la patología del túnel carpiano en que se le ha recomendado una intervención quirúrgica.

Las secuelas afectan negativamente a sus aptitudes profesionales en relación con las tareas que como trabajador del mantenimiento debe ejecutar, de ahí la incapacidad reconocida en el grado de total para su profesión habitual, pero sin embargo, esas limitaciones ciertamente importantes, derivadas de que tenga disminuida su agudeza visual (prácticamente nula en el ojo izquierdo, en el que hace más de 20 años precisó de un trasplante de córnea sufriendo episodios recidivantes herpeticos), de la disminución que también le afecta al sentido del oído, con una hipoacusia bilateral que se califica de 'profunda' y de las secuelas que desde 1996 presenta en la extremidad superior izquierda, hacen inviable actividades que requieran de una óptima visión y /o audición así como de manejo bimanual, características no concurren en todas las profesiones que existen en el mercado laboral, manteniendo el Sr. Carlos Alberto aptitudes suficientes para seguir desarrollando con un mínimo de rendimiento y habitualidad algunas de ellas, de escasa o nula exigencia/precisión física a nivel manual, que no requieran de una visión binocular o que se desarrollen en ambientes de poco ruido en que, sea suficiente el nivel de audición que presenta gracias a la prótesis que porta en el oído derecho, siéndole aconsejado el uso de otro audífono en el oído izquierdo.

No habiendo incurrido la resolución dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no va a ser acogido.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación 814/2019, formalizado por el LETRADO D. GABRIEL VAZQUEZ DURAN en nombre y representación de D. Carlos Alberto , contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1326/2018, seguidos a instancia de D. Carlos Alberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente. Confirmamos la misma.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0814-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000081419), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.