Sentencia SOCIAL Nº 2820/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2605/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2605/2018-B Sent. Núm. 2820/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª EVA GOMEZ SANCHEZDª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En Sevilla, a 20 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2820/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Sistemas y Montajes Industriales S.A (SISTEM) contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla, autos nº 1018/16, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Adolfo contra Sistemas y Montajes Industriales S.A (SISTEM), Nokia Solutions and Networks Spain, S.L y Telefónica de España S.A.U, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 6 de marzo de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- D. Adolfo, mayor de edad y con DNI NUM000, viene prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa SISTEMAS Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A. (SISTEM), desde el 28 de julio de 2014, en virtud de los bienes contratos:

1.1.- Contrato de obra o servicio determinado, a tiempo completo, con duración del 28 de julio de 2014 al 31 de diciembre 2014 para la siguiente obra:

'Instalaciones Sran para Telefónica en el 2º semestre de 2014. Instalación y mantenimiento de equipos Telefónica en el 2º semestre de 2014' con categoría de de técnico de organización 1ª. En su cláusula adicional primera se establecía que el empresario principal era NSN/ABENTEL, a los efectos de aplicación del artículo 42.3 ET.

1.2.- Contrato de obra o servicio determinado, a tiempo completo, con duración del 1 de enero de 2015 al 30 de junio de 2015 para la siguiente obra:

'Instalación y mantenimiento de equipos de telecomunicaciones en la red de Telefónica hasta el 30 de junio de 2015 en todo el territorio español (contrato NSNSISTEM firmado el 4 de julio de 2014, contrato Alu-Sistem firmado el 13 de noviembre de 2014 y contrato Sistem-Abentel Nº 2014/0036-SE' con categoría de de técnico de organización 1ª. En su cláusula adicional primera se establecía que el cliente principal era NOKIA/ALU/ABENTEL/ERICSSON a los efectos de la aplicación del artículo 42.3 ET. 1.3.- Contrato de obra o servicio determinado, a tiempo completo, con duración del 1 de julio de 2015 al 30 de septiembre de 2016 para la obra 'Instalación y mantenimiento de equipos de telecomunicaciones de las obras ejecutadas por el área de telecomunicaciones de sistema en la península y Canarias hasta el 30 de septiembre de 2016'como operador auxiliar con categoría profesional de técnico de organización 1ª. En su cláusula adicional, primera, a los efectos de la aplicación del artículo 42.3 ET, que establecía que el empresario principal era Telefónica, Ericsson, Alcatel, Lucent, Nokia Siemens, Thales, Indra, Damerco, Feve y Adif.

En todos los contratos se recoge de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de industria y servicios del metal. Se dan por reproducidos los contratos de trabajo unidos al ramo de prueba de la parte demandante como documentos uno a tres.

II.- El trabajador percibía como conceptos salariales fijos, con ligeras variaciones, los siguientes conceptos: por salario base, 1260,19 €; por complemento empresa, 20,50 €; por ex categoría 18,60 €; dietas 216,75 € y por prorrata de pagas extraordinarias dos 216,55 €.

Entre el 1 de octubre de 2015 y el 30 de septiembre de 2016 el trabajador devengó y percibió en concepto de 'puntos' la cantidad de 2.593,88 € (hojas de salarios como documental 4 y 5 del ramo de prueba de la parte demandante).

III.- La empresa tiene su sede de Madrid y tiene otros centros de trabajo en España. La empresa se dedica al montaje de instalaciones eléctricas y de telecomunicación y comercialización de suministros industriales (documentos 8

a 18 del ramo de prueba de la empresa SISTEM).

IV.- El actor prestaba sus servicios con jornada de lunes a viernes, 40 horas semanales, en horario de 8:00 a 17:30 con una hora para el almuerzo.

El trabajador desde julio de 2015 hasta la fecha el 30 de septiembre de 2016 habría realizado las siguientes horas de trabajo fuera de su jornada habitual: el día 2 de septiembre cuatro horas, el día 9 de septiembre una hora y media, el día 24 de septiembre una hora, el día 25 de septiembre tres horas, el día 29 de septiembre media hora, el día 14 de octubre y 28 de octubre una hora cada uno de los días, el día 20 de octubre dos horas el día 22 de octubre media hora, el día 23 de octubre de dos horas, el 29 de octubre 2 horas, el día 3 de noviembre una hora, el día 4 de noviembre una hora, el día 5 de noviembre dos horas y media, el día 12 de noviembre una hora, el día 25 de noviembre una hora, el día 30 de noviembre tres horas, el día 1 de diciembre, 2 de diciembre, 3 de diciembre y 4 de diciembre de dos horas cada uno de los días, el día 11 de diciembre cinco horas y media, el día 14 de diciembre media hora, el día 18 de diciembre una hora, el día 22 de diciembre una hora.

En el año 2016 en enero el día 15 dos horas, el día 19 dos horas y media, el día 20 media hora, el día 26 una hora y el día 29 una hora, el día 1 de febrero 3 de febrero y 4 de febrero una hora cada uno de los días, el día 5 de febrero dos horas y media, el día 8 de febrero una hora y media, el 10 de febrero dos horas, el día 15 de febrero dos horas, el día 16 de febrero dos horas, el día 24 de febrero una hora, el día 26 de febrero de dos horas, el día 2 de marzo una hora y media el día 3 de marzo media hora, el día 4 de marzo dos horas, el día 8 de marzo tres horas, el día 9 de marzo cuatro horas, el día 10 de marzo una hora y media horas, el día 15 de marzo media hora, el día 16 de marzo dos horas y media, el día 17 de marzo tres horas, el día 18 de marzo dos horas y media el día 21 de marzo media hora, el día 31 de marzo dos horas y media, el día 1 de abril cinco horas el día 4 de abril dos horas y media el día 7 de abril tres horas, el día 7 de abril cuatro horas, el día 14 de abril dos horas y media, el día 15 de abril una hora, el día 20 de abril una hora, el día 21 de abril dos horas, el día 25 de abril media hora, el día 26 de abril una hora, el día 27 de abril dos horas, el día 4 de mayo tres horas, el día 5 de mayo media hora, el día 10 de mayo una hora y media, el día 13 de mayo tres horas, el día 20 de mayo una hora y media, el día 25 de mayo tres horas, el día 27 de mayo dos horas, el día 31 de mayo una hora, el día 1 de junio una hora, el día 2 de junio una hora, el día 8 de junio tres horas, el día 10 de junio dos horas, el día 15 de junio una hora, el día 16 de junio tres horas y media, el día 17 de junio de dos horas, el día 24 de junio de dos horas, el día 30 de junio media hora ( documental número 6 del ramo de prueba de la parte actora y testifical de don Ceferino, don Lucas, don Cosme y de don Fermín).

Desde el 1 de julio de 2015 la empresa dejó de abonar las horas extras y comenzó abonar en nómina un concepto denominado 'puntos', que retribuía el exceso de tiempo de trabajo sobre el ordinario, la realización de más trabajo en menos tiempo y la formación. (testifical de don Lucas).

Se dan por reproducidos los correos electrónicos unidos al ramo de prueba de la parte demandante como documento 26.

V.- El actor realizaba funciones de montaje, instalación y mantenimiento así como la integración y puesta en servicio de estaciones base de los clientes de Telefónica y de Nokia (testificales).

El responsable de la zona sur era Ceferino y el encargado del trabajador era Fermín (testificales prestadas por ambos).

En el polígono industrial Isla Mayor existe un almacén, en el que prestan sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa SISTEMAS Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A. (SISTEM), entre 6 y 8 administrativos, dotados de mesas, ordenadores, teléfonos para el desempeño de su función.

En dicho almacén, se fija un tablón de anuncios en el que entre otras cuestiones se comunican a los trabajadores sus vacaciones.

Los trabajadores que prestan sus servicios en la zona sur, incluido el demandante, acuden a diario dicho almacén y en el mismo reciben instrucciones para el desempeño de su función así como recogen material que existe en el mismo, se lleva a cabo la firma de contratos en el almacén y es el lugar donde reportaba el demandante y trabajadores que desempeñaban las mismas funciones en la zona sur, acudiendo diariamente al referido almacén, haciendo entrega de los partes de trabajo a los administrativos que allí existían para su inclusión en el sistema informático (declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio los trabajadores).

VI.- El día 15 de septiembre de 2016 la empresa comunicó al trabajador que el día 30 de septiembre de 2016 finalizaba el contrato de trabajo temporal. (comunicación como documental número 7 del ramo de prueba de la parte actora).

VII.- Ese mismo día se extinguieron por el mismo motivo que el del actor los contratos de los trabajadores Isaac, Jacobo, Adolfo, Lucas, Millán, Obdulio y Pedro Todos estos trabajadores habían presentado en julio de 2016 papeletas de conciliación declarativa de derechos y de cantidad como la del hoy actor, a excepción de Jacobo que la presentó el 30 de mayo de 2016 (documental número 12 del ramo de prueba del trabajador)

Los trabajadores Rogelio, Segismundo y Sergio vinculados a SISTEM con idénticos contratos de obra y servicio de fecha 1 de julio de 2015 y duración hasta el 30 de septiembre de 2016 presentaron la misma papeleta de conciliación en materia de declaración de derecho y de cantidad.

Los referidos trabajadores se apartaron del procedimiento iniciado tras haber sido contratados de nuevo por la empresa con fecha 1 de octubre de 2016 (documental número 13 del ramo de prueba de la parte actora y documental número 15 consistente en vida laboral de la empresa).

Se dan por reproducidos los documentos unidos al ramo de prueba de la parte demandante como documentos 8 a 15.

VIII.- Con fecha 11 de febrero de 2016 las mercantiles Telefónica de España S.A. y Telefónica Móviles España S.A. suscribieron contrato, identificado con el número NUM001, para la prórroga de la prestación de servicios de unificación de actividades suscrito con fecha 23 de abril de 2014 e identificado con los números NUM002- NUM003 hasta el 1 de octubre de 2016.

El contrato prorrogado de fecha 23 de abril de 2014 e identificado con los números NUM002- NUM003 fue suscrito por las mercantiles Telefónica de España S.A. y Telefónica Móviles España S.A. con ABENTEL TELECOMUNICACIONES S.A. y obra como documental número 3 del ramo de prueba de Telefónica dándose por reproducido. Dicho contrato fue cedido por ABENTEL a SISTEM con fecha de efectos del 30 de junio de 2015. El referido contrato fue prorrogado subsistiendo incluso en fecha 18 de octubre de 2017 (documento ocho del ramo de prueba de la empresa SYSTEM).

El día 8 de marzo de 2016 Telefónica de España suscribió con la empresa SISTEM el denominado 'CONTRATO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE REASIGNACIÓN DE CIRCUITOS RED SAGF (Madrid)' identificado con el número NUM004 y con vigencia del 1 de marzo al 30 de septiembre de 2016.

IX.- La empresa SISTEM mantiene un contrato de prestación de servicios con Nokia Solutions and Networks S. L., Que se mantiene en vigor anualmente al menos hasta el año 2017 (declaración testifical de don Ceferino).

X.- A 31 enero de 2017 la empresa SISTEM tenía 53 trabajadores en alta en Sevilla.

Entre el 1 de enero de 2016 y el 31 de enero de 2017 causaron baja definitiva en el centro de trabajo de la empresa en Sevilla un total de 53 trabajadores incluyendo al actor, de los que 37 causaron baja el día 30 de septiembre de 2016 por finalización de contrato, 2 los días 28 y 30 abril de 2016, respectivamente por causas objetivas y 1 el día 12 de marzo de 2016 por despido disciplinario.

De los 37 trabajadores que causaron baja por extinción de contrato el día 30 de septiembre de 2016, 28 fueron contratados al día siguiente, 1 de octubre y continuaban en la empresa a fecha 31 de enero de 2017. Entre los 9 trabajadores restantes se encontraban el hoy actor y los otros siete compañeros que, como aquél, demandaron en su día a la empresa. Bruno causó baja el 30 de septiembre de 2016 por finalización de contrato temporal y no consta que fuera contratado de nuevo el día 1 de octubre de 2016 ni con posterioridad al menos hasta el 31 de enero de 2017 (documental número 19 y vida laboral de la empresa unida al folio 884 de los autos).

XI.- El día 11 de julio de 2016 el trabajador presentó papeleta de conciliación en materia de declaración de derecho y de reclamación de cantidad (horas extras y convenio colectivo de aplicación) (papeleta como documental número 8 del ramo de prueba del trabajador). El acto de conciliación se celebró el día 14 de septiembre de 2016 y se tuvo por intentado sin efecto. En la papeleta se indicaba que la empresa pretendía evadir el artículo 28 del Convenio Colectivo de aplicación, considerando como tal el de Industrias Siderometalúrgicas (papeleta como documental número 9).'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Sistemas y Montajes Industriales S.A, que fue impugnado por la parte demandada Telefónica de España S.A.U y la demandante D. Adolfo.

Fundamentos

PRIMERO.- I.Son antecedentes relevantes para el adecuado entendimiento de las cuestiones planteadas en el presente recurso los siguientes:

A) El demandante venía prestando servicios ininterrumpidos para la mercantil Sistemas y Montajes Industriales, S.A. (Sistem) desde el 28 de julio de 2014, mediante sucesivos contratos de obra o servicio determinado que tenían por objeto la instalación y mantenimiento de equipos de telecomunicaciones en la redes de las empresas clientes. Desarrollaba su actividad en la denominada zona sur en la que la demandada cuenta con un almacén situado en el Polígono Industrial Isla Mayor de Sevilla.

B) El día 11 de julio de 2016 el trabajador presentó papeleta de conciliación en reconocimiento de fijeza y en reclamación del abono de las diferencias derivadas de la aplicación del convenio colectivo por el que estimaba debía regirse la relación y de las horas extraordinarias trabajadas.

C) El 15 de septiembre de 2016 fue cesado con efectos del día 30 de ese mismo mes por finalización del tercer y último contrato de duración determinada.

D) Con efectos de esa misma fecha y por igual causa, Sistem extinguió los contratos de 37 trabajadores destinados en Sevilla vinculados con contratos de igual naturaleza y objeto. De ellos, 28 fueron contratados al día siguiente para prestar servicios en la contrata, que había sido prorrogada, incluidos tres empleados que tras formular papeleta de conciliación con similar pretensión a la deducida por el demandante desistieron de su reclamación con posterioridad a esa fecha. De los nueve restantes a los que la empresa no ofreció la firma de un nuevo contrato, ocho, comprendido el actor, habían ejercitado análoga acción.

II.-A la vista de la anterior secuencia fáctica, el Juez 'a quo', después de calificar la relación como indefinida por concurrir fraude de ley en la contratación temporal, entendió que existían indicios sólidos de que la razón real por la que la empresa no había vuelto a contratar al ahora recurrido fue la de haber formulado la expresada reclamación, por lo que no habiendo aportado la demandada una justificación objetiva y probada de la decisión adoptada, el cese impugnado debía ser calificado como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad con las consecuencias legales inherentes.

Adicionalmente, el juzgador apreció otra causa de nulidad del despido consistente en que la empresa no había seguido el procedimiento del despido colectivo que entendió preceptivo en la medida en que el 30 de septiembre de 2016 procedió a la extinción de 37 contratos temporales vinculados a unos trabajos que no habían finalizado y ser la plantilla de Sevilla inferior a 100 trabajadores. Previamente, llegó a la conclusión de que el almacén abierto en Sevilla merecía la consideración de centro de trabajo.

SEGUNDO.- I.-La empresa demandada se aquieta al pronunciamiento parcialmente estimatorio que en lo que respecta a la pretensión acumulada de reclamación de cantidad efectúa la sentencia de instancia pero impugna el referido al despido instando en el suplico del escrito de interposición del recurso que se declare la válida extinción de la relación por terminación del contrato si bien en el cuerpo del mismo no se opone a la calificación de la relación como indefinida. Consiguientemente, la eventual estimación del recurso en cuanto al fondo determinaría que el despido tuviese que ser tildado de improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración y el mantenimiento en todo caso de la condena al pago de las horas extraordinarias y del plus de transporte.

II.-La parte recurrente hace valer las razones de su discrepancia con la sentencia de primer grado a través del triple cauce que ofrece el art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en los términos que pasamos a sintetizar.

A)En el primero de los motivos esgrimidos denuncia la infracción de las normas reguladoras de las sentencias contenidas en el art. 97.2 de esa misma norma adjetiva y en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 24 de la Constitución. A su juicio, la recaída en la instancia adolece de falta de motivación en lo que concierne al carácter fraudulento de los contratos temporales concertados con los compañeros del actor y a la causa de su extinción, y su consiguiente cómputo a efectos de la superación de los umbrales marcados para el despido colectivo, limitándose a transcribir parte de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla de fecha 26 de octubre de 2016, que según dice tampoco fundamentó dicha calificación, omisión que, remarca, resulta especialmente significativa si se tiene en cuenta que los mencionados contratos no están incorporados a los autos todo lo cual le genera indefensión al impedirle combatir tales apreciaciones.

B)El tercero de los motivos formalizados sustenta la denuncia jurídico-sustantiva de la sentencia en dos líneas argumentales.

a.-De un lado, señala como vulnerado el art. 24 de la Constitución y la jurisprudencia cimentando su alegato en las siguientes consideraciones: 1ª) la fecha de terminación del contrato de trabajo del actor coincide con la estipulada 'ab initio' y con la prevista para la finalización de la contrata lo que evidencia que la decisión de poner fin a la relación no responde a una represalia sino a la llegada de la fecha prevista en la cláusula segunda de su contrato; 2ª) si no volvió a contratarle fue debido a un ajuste de plantilla que quedó sobredimensionada tras la reducción del precio de la contrata como lo acredita que de los 37 contratados por obra sólo volviese a emplear a 28 así como a que el demandante no acreditaba el perfil exigido en función de las necesidades del servicio; 3ª) la sentencia da por supuesto que las extinciones de los restantes trabajadores que no fueron nuevamente contratados derivaban de la misma causa que la del actor en base a meras suposiciones; 4ª) el 1 de octubre de 2016 incorporó a tres trabajadores que también habían interpuesto papeleta de conciliación y que desistieron de su reclamación con posterioridad a esa fecha sin que se haya acreditado que les ofreciese una nueva contratación a cambio de renunciar a la acción; 5ª) el demandante no ha aportado ningún indicio de que la causa de su no contratación fuese la formulación de la papeleta de conciliación.

b.-En lo que a la segunda causa de nulidad del despido apreciada en la instancia se refiere la empresa sostiene que la sentencia impugnada aplica indebidamente el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 1.1 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, erigiendo su censura sobre dos líneas discursivas. Una consiste en afirmar la improcedencia de computar las extinciones de los otros 36 contratos de trabajo de obra o servicio determinado dado que las mismas se produjeron en la fecha y por las causas consignadas en ellos sin que pueda presumirse que se hubiesen concertado en fraude de ley. De forma subsidiaria señala que aunque así no se entendiese la recontratación de 30 de ellos al día siguiente impediría apreciar la existencia de un despido colectivo.

Junto a estos razonamientos y en un apartado diferenciado de ese mismo motivo aduce que la sentencia impugnada infringe el art. 1.5 del Estatuto de los Trabajadores argumentando que el almacén situado en Sevilla no constituye un centro de trabajo de la empresa lo que excluye la aplicación del convenio colectivo del sector de la industria siderometalúrgica para dicha provincial.

TERCERO.- I.Una vez delimitados los términos del recurso procede entrar a analizar el motivo tendente a la anulación de la resolución de instancia. Su desestimación se impone al no incidir la impugnada en el vicio procedimental que se le imputa ni haber padecido la recurrente indefensión alguna.

Al respecto es de notar que en el párrafo tercero del fundamento de derecho primero de su sentencia el juzgador advierte que la empresa demandada dejó de aportar la documental que le hubiera permitido desvirtuar las alegaciones de la contraparte, y que acoge como hechos probados los reflejados en las sentencias presentadas por el demandante, esto es, a los de los Juzgados 7 y 3 de Sevilla de 8 de mayo y 26 de octubre de 2017, así como que en el fundamento de derecho sexto hace suyos los razonamientos desplegados por el Juzgado nº 3 en la resolución indicada, que transcribe, la cual a su vez hacía referencia a la dictada por el Juzgado nº 7.

Pues bien, esta primera resolución para fundamentar el cómputo a efectos de la superación de los umbrales de las 37 extinciones contractuales producidas el 30 de septiembre de 2016 por extinción del contrato de prestación de servicios con el cliente argumentó que la decisión empresarial 'carece de justificación pues el servicio que constituía el objeto de dichos contratos no finalizó sino que fue prorrogado (ni siquiera se produjo la extinción de un contrato y la suscripción de uno nuevo con similar objeto), siendo indiferente que la prórroga viniese acompañada de una disminución de la retribución de la empleadora por los servicios prestados a su cliente, lo que constituye una mera modificación de las condiciones de trabajo pero no la novación del mismo...'.

La resolución de instancia ofreció así una motivación por remisión a previas e inmediatas sentencias dictadas en procedimientos promovidos por otros compañeros del actor de este proceso que se encontraban en idéntica situación, en los que había sido parte la ahora recurrente y que tenían por presupuesto los mismos hechos. Técnica de motivación 'in aliunde' que ha sido admitida por el Tribunal Constitucional entre otras en las sentencias 140/2009, de 15 de junio y 59/2011, de 3 de mayo.

El empleo de esa fórmula no ocasionó indefensión alguna a la empresa. Así lo corrobora su propia postura procesal en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 - desestimado por esta Sala en sentencia de 20 de marzo de 2019 (Rec. 500/18)- en el que no alegó indefensión alguna ni dedujo ningún motivo de nulidad de las actuaciones.

Por otra parte, no está de más dirigir al foco a la conducta mantenida por la empresa en este procedimiento, oportunamente advertida por la sentencia impugnada, al no aportar la documentación que le fue requerida acerca de las finalizaciones de los contratos concertados.

Por último, procede resaltar que el Letrado de la empresa no lleva la queja que formula a sus últimas consecuencias, supuesto que en el suplico del escrito de formalización del recurso no insta la anulación de la sentencia impugnada sino tan sólo su revocación y la desestimación de la demanda lo que constituye un factor adicional para su rechazo, pues no puede este Tribunal por razón de congruencia y de la prohibición impuesta en el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial anular las actuaciones cuando no ha sido solicitada en lugar adecuado por quien recurre.

Cuanto se deja argumentado nos lleva a desechar la pretensión deducida por la empresa demandada en el motivo que encabeza su recurso por absoluta falta de fundamento.

CUARTO.- I.-Por razones de orden lógico y de claridad expositiva consideramos conveniente tratar ahora el primer submotivo del motivo dedicado a la impugnación del derecho aplicado que como ya se ha expuesto versa sobre la declaración de nulidad del despido por lesivo de la garantía de indemnidad insita en el derecho a la tutela judicial efectiva.

Procede igualmente su desestimación en línea con lo ya decidido por la Sala en la sentencia de 17 de marzo de 2019 (Rec. 500/18).

El juez 'a quo' aplicó correctamente la regla de distribución de la carga de la prueba contenida en el art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tanto al considerar cumplida por el actor la exigencia de presentar un principio de prueba del que se deriva la fundada sospecha de que la decisión empresarial de no volver a contratarle constituyó una acción de represalia anticonstitucional determinante de la inversión de la carga probatoria, como al entender que la parte demandada no aportó una justificación objetiva y razonable, suficientemente acreditada, de la medida impugnada.

A.-En el primer plano de análisis concurre el haz de indicios que a continuación se relacionan de los que se desprende de manera lógica y razonable la existencia de un móvil lesivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

a) El ahora recurrido, durante un período de más de dos años ininterrumpidos estuvo sujeto a tres contratos para obra o servicio determinado de los que los dos primeros fueron renovados a su término sin que se haya aducido ni acreditado problema o incidente alguno en su prestación laboral.

b) Tras el vencimiento del último contrato, el 30 de septiembre de 2016, su empleadora siguió ejecutando la contrata a la que estaba adscrito sin que exista constancia fehaciente de que se produjese reducción alguna en su objeto o en la contraprestación pactada.

c) La demandada no ofreció al actor la firma de un nuevo contrato para proseguir en el desempeño de las funciones que llevaba a cabo, proceder que tuvo lugar poco después de que el 11 de julio de 2016 hubiese accionado para conseguir la declaración de indefinición del contrato de trabajo, el cambio de encuadramiento convencional y el abono del exceso de jornada no compensado. En este punto y pese a su obviedad hay que resaltar la conexión existente entre la acción de fijeza ejercitada por el trabajador y la medida aplicada por la empresa con virtualidad para enervarla.

d) La demandada actuó de la misma forma con otros 7 trabajadores que habían planteado una reclamación similar a la del actor.

e) El día 1 de octubre de 2016 la empresa incorporó a 25 empleados de la contrata que habían cesado la víspera por fin de obra y que no le habían demandado así como a tres que pese a haberlo hecho formalizaron el desistimiento después de esa fecha. Este último dato temporal no quita fuerza al indicio pues la conducta seguida con los restantes empleados hace razonable la inferencia de la conexión desistimiento-contratación, sin perjuicio de que la renuncia al ejercicio de la acción se documentase después de la contratación.

Todos estos hechos, valorados en su conjunto como procede, constituyen indicios suficientemente sólidos de una conducta empresarial encaminada a desprenderse de un trabajador que en fechas muy recientes había accionado en defensa de sus derechos, sancionando de este modo su negativa a continuar manteniendo la ficción de una contratación temporal y de un encuadramiento convencional que estimaba no ajustados a derecho y a incurrir en un exceso de jornada sin la adecuada compensación.

En consecuencia, procede tener por cumplida la carga probatoria que le correspondía al trabajador accionante.

Por otra parte, y saliendo al paso de la objeción que formula la entidad recurrente, hay que señalar que la cuestión que se suscita en el presente proceso no se reduce al análisis de la posible influencia de la papeleta de conciliación presentada por el actor en la decisión empresarial de poner fin a su contrato de duración determinada en la fecha y en las condiciones que habían sido previstas en el momento de su celebración, al cobrar especial relevancia las circunstancias anteriormente expuestas que sitúan el problema en examinar la licitud de su decisión de no contratarle de nuevo desde la dimensión constitucional invocada, esto es, atendiendo a la valoración de un panorama indiciario de que la ruptura definitiva de la relación laboral por parte de la ahora recurrente constituyó un acto de retorsión contrario al ejercicio del derecho fundamental consagrado en el art. 24.1 de la Norma Fundamental.

Y es que, adaptando al presente caso la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 173/1994, de 7 de junio, la conducta lesiva de la garantía de indemnidad se cualifica por el resultado peyorativo para el trabajador que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por haber ejercitado su derecho a la tutela judicial efectiva. Así sucede cuando una relación laboral de naturaleza temporal podría haber continuado normalmente, a través de una nueva contratación sucesiva, y ello no se produce a consecuencia de haber formulado una reclamación contra su empleador haciendo uso legítimo de la facultad que le reconoce el art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores. En ese supuesto, la negativa empresarial a contratarle de nuevo es constitucionalmente relevante desde el momento en que ha sido un motivo prohibido el que ha obstado a la reanudación de la relación, entrando de lleno en el ámbito de aplicación del art. 24.1 de la Constitución.

B.-Ante una secuencia fáctica como la anteriormente reseñada, clara e inequívocamente indicativa de la existencia de un móvil de represalia en la decisión empresarial de no contratar nuevamente al actor para que siguiese desarrollando los cometidos que llevaba a cabo en el seno de la contrata, la demandada no satisfizo en modo alguno la carga probatoria que le incumbía de evidenciar de forma precisa y suficiente que su decisión de no volver a contratarle no obedeció a esa causa torpe sino a otros motivos, y que la misma se abría producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, único medio de destruir la apariencia creada por los indicios. Apariencia que de conformidad con lo anteriormente razonado no puede considerarse desvirtuada por el mero hecho de que la finalización de la relación establecida entre las partes se produjera en la fecha prevista en el contrato.

Dos consideraciones finales son necesarias. La primera es que los alegatos vertidos en el recurso en el sentido de que la decisión de no volver a contratar al demandante obedeció al sobredimensionamiento de la plantilla y a no dar el perfil adecuado carecen de respaldo fáctico. La segunda es que el hecho de que la Sala haya llegado a conclusión distinta de la alcanzada en la sentencia de 17 de enero de 2019 (Rec. 89/18), conociendo de la demanda de despido formulada por un compañero del actor al que la demandada cesó por fin de contrato el 30 de septiembre de 2016 y al que tampoco ofreció la firma de un nuevo contrato, se justifica porque en el supuesto de autos concurren circunstancias que no se acreditaron en el anterior lo que llevó al órgano de instancia a no considerar acreditada la lesión constitucional que aquí ha quedado demostrada, al igual que en el asunto resuelto por este Tribunal en la sentencia de 17 de marzo de 2019 (Rec. 500/18).

II.-Cuanto se deja expuesto aboca a la conclusión de que la decisión empresarial de poner fin con carácter definitivo a la relación que mantenía con el actor fue una reacción por el hecho de haber ejercitado su derecho a la tutela judicial efectiva, lo que conlleva que la calificación de tal ruptura haya de ser la de despido nulo ex art. 55.5.1º del Estatuto de los Trabajadores.

Al entenderlo así, la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le imputa lo que es razón bastante para confirmar su fallo y desestimar el recurso con independencia de la suerte que corra el segundo submotivo del tercer motivo de recurso dirigido a cuestionar la concurrencia de la segunda causa de nulidad del despido apreciada en la instancia.

QUINTO.- I.-Para reforzar su oposición a la decisión adoptada en la sentencia de la que discrepa de declarar nulo el despido por razones procedimentales la empresa articula un motivo dirigido a la modificación del apartado histórico - segundo del recurso - a fin de dar nueva redacción a los tres últimos párrafos del ordinal quinto, reemplazando el texto que figura en la versión judicial por el alternativo que ofrece expresivo de que las órdenes de trabajo, la organización del trabajo y el reparto de las vacaciones provenían del centro de trabajo de Madrid y que el almacén de Sevilla estaba destinado únicamente a guardar utillaje y a centralizar un mínimo de tareas administrativas siendo el paso de los trabajadores por esa instalación meramente accesorio con el objeto de recoger materiales de manera esporádica.

La propuesta revisora no puede prosperar por dos razones fundamentales. La primera reside en que los documentos 5, 9, 14 y 15 del ramo de prueba de la demandada, invocados en su apoyo, no fueron los únicos elementos de prueba aportados en el proceso de los que pudieran deducirse las circunstancias relevantes en torno al funcionamiento de la susodicha dependencia, practicándose otros, como son las declaraciones de varios trabajadores de las que como explicita en el propio hecho probado cuestionado extrajo su convicción el juzgador. Al respecto, no cabe desconocer que la viabilidad de un motivo de esta naturaleza requiere que la prueba documental en que se basa no resulte contradicha por otros medios de prueba, como sucede en este caso en el que el juez 'a quo' llegó a la conclusión plasmada en el mencionado numeral a la vista de la prueba testifical, cuya valoración se rige por las reglas de la sana crítica y no es susceptible de ser revisada en suplicación.

La segunda razón para rechazar el motivo es que los documentos que los respaldan o bien son inhábiles a los efectos pretendidos (la sentencia dictada por un Juzgado de Sevilla en otro procedimiento) o carecen de la fehaciencia necesaria a tales fines (la fotocopia de un organigrama sin fecha ni firma de la que además no se deduce la certeza de los particulares cuya inclusión se insta) o se citan de manera conjunta y sin un mínimo análisis de su contenido (comunicaciones obrantes a los folios 243 a 270).

II.-La censura jurídica de la sentencia en el punto que nos ocupa tampoco merece favorable acogida.

Como premisa de partida debe partirse de la doble constatación de que la empresa contaba con un centro de trabajo en Sevilla, como razona el órgano de instancia, y de que a efectos de determinar si se ha alcanzado o no el umbral numérico que obliga a seguir el trámite del despido colectivo no resultan computables las extinciones de contratos de trabajo temporales debidas a la realización de la obra o servicio determinado que constituyen su objeto, subsumibles en el art. 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores, lo que, como indicó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 13 de mayo de 2015 (asunto Rabal Cañas), se ajusta a lo dispuesto en art. 1.2.a) de la Directiva 98/59. Como excepción y de conformidad con la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 3 y 8 de julio de 2012 ( Rec. 1744/11 y 2341/11) y 22 de diciembre de 2016 (Rec. 3037/14 y 10/16), dichas extinciones sí se tendrán en cuenta cuando concurra alguna de estas circunstancias: 1ª) los ceses se produzcan con anterioridad a que sobrevenga la causa válida de terminación de los contratos; 2ª) éstos carezcan de causa de temporalidad que lo ampare.

III.-En el supuesto enjuiciado se da la primera circunstancia. Así lo ha declarado esta Sala en las sentencias de 17 de enero y de 19 de marzo de 2019 anteriormente referenciadas a cuya solución debemos estar al coincidir en este punto los hechos declarados probados y los razonamientos de los Juzgados sentenciadores. Sus argumentos vienen a resumirse en una doble consideración. De un lado, en que en el caso de autos no se produjo la finalización de la contrata a la que estaban vinculados los 37 trabajadores destinados a su ejecución por lo que sus contratos debieron haber seguido en vigor. De otro, a que si la empresa quería romper el vínculo con sus empleados, y contratarles 'ex novo', debió tramitar un despido colectivo, con independencia de la posible justificación de la medida, al superarse los umbrales numéricos del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores lo que no hizo y acarrea la nulidad del despido del actor.

A lo anterior se añade que la decisión empresarial de volver a contratar al día siguiente como trabajadores de nuevo ingreso a la mayoría de los empleados de la contrata no borra la extinción contractual acordada con efectos de la víspera no subsana el incumplimiento del procedimiento de despido colectivo que en este caso se ha producido.

Corolario de lo argumentado es que haya de confirmarse también el pronunciamiento de la sentencia objeto de impugnación.

SEXTO.- I.La misma respuesta adversa ha de recibir el alegato referido al convenio colectivo aplicable pues su fundamentación está basada en el éxito, no logrado, del motivo dedicado a la revisión fáctica.

II.-A mayor abundamiento, la solución de instancia se atiene a la dada por esta Sala en sentencia de 17 de enero de 2019 (Rec. 89/18, que declara aplicable al convenio colectivo de las Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla a un compañero del actor argumentando que ese es el lugar en el que presta servicios y estar limitada la aplicación del Convenio del Metal de Madrid a las empresas que realizan la actividad en esta comunidad autónoma.

SEPTIMO.-Cuanto se deja expuesto en los fundamentos precedentes aboca a la desestimación íntegra del recurso formulado por la empresa, lo que de conformidad con lo preceptuado en los arts. 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, trae consigo que una vez firme esta resolución haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia, así como la imposición de las costas causadas en esta fase del proceso cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formalizado por la representación letrada de Sistemas y Montajes Industriales, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Sevilla de fecha 6 de marzo de 2018, dictada en los autos nº 1018/2016, seguidos a instancia de D. Juan Luis Muñoz Pérez en Impugnación de despido y Reclamación de cantidad, confirmando lo resuelto en la misma

Firme que sea esta resolución ingrésese en el Tesoro Público el depósito constituido y aplíquense las cantidades consignadas al cumplimiento del fallo de la sentencia de instancia.

Se impone a la mercantil demandada la obligación de abonar a cada uno de los Letrados Sres. Muñoz Pérez y Pedrero Ortega la cantidad de seiscientos euros por la redacción de los respectivos escritos de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 2605-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.