Sentencia SOCIAL Nº 2821/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3196/2016 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Recurso de Suplicacion 3196/2016
Recursos de Suplicación - 003196/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2821/2017
En el Recurso de Suplicación - 003196/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 31-05-2015,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX , en los autos 000074/2015, seguidos sobre pension
de jubilacion, a instancia de D. Hilario representado por el Procurador D. Jorge Ramon Castello Navarro
y defendido por el Graduado Social D. Antonio Garcia Seva, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D.
Hilario , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por Hilario contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo confirmar la resolución impugnada, absolviendo a las entidades demandadas de todas las peticiones formuladas en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: I.- El demandante, Hilario , nacido en fecha NUM000 -1949, con DNI NUM001 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , solicitó del INSS, en fecha 22-10-2014, la pensión de jubilación, que le fue reconocida por resolución del INSS, con fecha de 23-10-2014, con arreglo a una base mensual de 2.052,66 euros, un porcentaje del 100%, y con efectos de 23-10-2014. II.- En fecha 15-01-2001 el demandante suscribió un convenio especial ordinario con la TGSS, en el que se acordó que el coeficiente a aplicar para calcular la cuota a ingresar sería del 0,94%. III.- En fecha 23- 10-2001 se reconoció al actor el subsidio para desempleados mayores de 52 años, que estuvo percibiendo hasta el 21-10-2014, en que pasó a ser perceptor de la pensión de jubilación ordinaria. IV.- La TGSS, tras conocer que el demandante era perceptor del subsidio por desempleo mara mayores de 52 años, con derecho a cotización por la contingencia de jubilación, le comunicó que podía suscribir el Convenio Especial regulado en el artículo 24 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre y solicitar el cese del Convenio ordinario que tenía suscrito en aquel momento, sin que el actor efectuase manifestación alguna, manteniendo el Convenio Ordinario, y por tanto el coeficiente de 0,94%. V.- El actor, mediante escrito con fecha de entrada 09-03-2015 solicitó a la TGSS la devolución de la cantidad de 26.211,43 euros, alegando haber pagado en exceso cuotas sin que por parte de TGSS se advirtiese tal exceso, dictándose resolución por la citada entidad en virtud de la cual se desestimaba la solicitud, desconociéndose si contra la misma se interpuso el correspondiente recurso de alzada. VI.- Frente a la resolución del INSS de fecha 22-10-2014, por la que se reconocía al trabajador la pensión de jubilación en los términos anteriormente indicados, se interpuso por el mismo reclamación previa, mediante escrito de fecha 03-11-2014, por entender que no se habían computado para el cálculo de la pensión las cotizaciones efectuadas por el INEM ni las abonadas por él. En virtud de resolución de fecha de salida 01-12-2014 la entidad gestora desestimó la reclamación previa presentada por considerar que la cuota que debió ingresar el demandante no es la correspondiente a la base de cotización entera, sino la correspondiente a la diferencia, una vez minorada la aportada por el INEM, lo que supone concretamente un 0,80% de la cuota íntegra teórica.

En fecha 19-01-2015 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Hilario . No se presento escrito de impugnacion del recurso de suplicacion por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se interpone recurso de suplicación por la representación técnica del demandante frente a la sentencia que desestima su demanda, en la que acciona en reclamación de una mayor base reguladora de la pensión de jubilación reconocida.

2. El primer emotivo del recurso se redacta al amparo del art. 193-b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la adición al hecho probado tercero del siguiente párrafo, 'La suma de las bases de cotización cotizadas por el Servicio de Empleo Publico Estatal a favor del actor, por el periodo que fue perceptor del subsidio para desempleados mayores de 52 años, fue por importe de 111.979,74 euros', en base a los folios 22 a 23-prueba actor-informe bases cotización, y folio 53.

De la documental citada no se extrae directamente, sin necesidad de argumentaciones, el texto postulado, por lo que la revisión no se admite.



SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo, al amparo del art. 193-c) de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 218.1 y art. 120.2 de la Ley General de la Seguridad Social -RDLeg 1/1994, art. 2.2.a), 6, 7 y 10.2 de la Orden TAS/2865/2003 de 13-octubre, que regula el Convenio especial en el sistema de la Seguridad Social. Sostiene el recurrente que el actor percibió subsidio desempleo mayores 52 años del 23-10-01 al 21-10-14, y el SPEE cotizó por jubilación, por lo que para calcular la pensión de jubilación deben sumarse las bases de cotizaciones efectuada por el actor y las efectuadas por el SPEE, por lo que se le debe reconocer una base reguladora de 2.585,90 euros .

En el tercer motivo, con igual amparo procesal, denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 24 de la Orden TAS/2865/2003 de 13-octubre, alegando que no es aplicable el citado art. 24 ya que el actor no suscribió el convenio especial previsto en el mismo, sino que tenia suscrito el convenio ordinario que no prevé ninguna minoración de la cotización del interesado, sin que el art. 10 prevea como causa de extinción del convenio ordinario el supuesto de estar comprendido en algún convenio especial, entender lo contrario supone un enriquecimiento injusto de la administración, la TGSS le incitó a la novación pero no se la exigió, por lo que siendo licito el mantenimiento del convenio ordinario desde enero-2001 a octubre-2014, la base reguladora de la pensión de jubilación debe calcularse computando todas las bases del convenio ordinario más las que cotizó el SPEE, que asciende a 2.585,90 euros o subsidiariamente la solicitada en demanda de 2.538,90€.

2. La Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, en su art. 24.1 dice, 'Convenio especial de trabajadores perceptores del subsidio de desempleo, con derecho a cotización por la contingencia de jubilación. 1. Los trabajadores perceptores del subsidio de desempleo, con derecho a cotización por la contingencia de jubilación, mayores de 52 años, podrán suscribir convenio especial conforme a lo dispuesto en el capítulo I de la presente Orden, con las particularidades que se indican en los apartados siguientes: 1.1 Para determinar la cotización al convenio especial se aplicarán las siguientes reglas: 1.ª Para las contingencias de incapacidad permanente y muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, la cuota a ingresar será el resultado de aplicar a la cuota íntegra, calculada conforme a la base y tipo previstos en los apartados 2.1 del artículo 6 y 1 del artículo 7, el coeficiente reductor correspondiente a las contingencias citadas fijado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

2.ª Para la contingencia de jubilación, la base de cotización al convenio especial estará constituida por la diferencia entre la base de cotización elegida por el interesado según lo previsto en la regla anterior y aquella por la que cotice, en cada momento, el Instituto Nacional de Empleo. A la cuota íntegra resultante se aplicará el coeficiente reductor correspondiente a la contingencia de jubilación fijado al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

3.ª La suma de las cuotas que resulten de lo dispuesto en las dos reglas anteriores constituirá el importe total de la cuota a ingresar en esta modalidad de convenio especial.

1.2 El convenio especial surtirá efectos en la fecha en que nazca el derecho al subsidio de desempleo, salvo que el interesado opte porque los efectos del convenio se inicien en la fecha de presentación de la solicitud del mismo.

1.3 Si un trabajador que hubiese suscrito el convenio especial regulado en el capítulo I tuviese posteriormente derecho al subsidio de desempleo, con cotización por la contingencia de jubilación, podrá solicitar la suscripción del convenio especial regulado en este artículo.

1.4 En caso de suspensión de la situación de desempleo asistencial, por alguna de las causas previstas en su normativa reguladora, se suspenderá, asimismo, la situación de convenio especial. Los interesados podrán solicitar la suscripción del convenio especial regulado en el capítulo I que surtirá efectos desde el día siguiente al de la suspensión pero, si lo solicitare fuera de los noventa días naturales siguientes, el convenio surtirá efectos desde la fecha de presentación de la solicitud.

Finalizada la suspensión del percibo del subsidio de desempleo, el interesado podrá reanudar la efectividad del convenio en los términos previstos en el artículo 10.1 de esta Orden.

1.5 Las personas que, teniendo suscrito la modalidad de convenio especial previsto en este artículo, vean extinguido su derecho al subsidio de desempleo con cotización por la contingencia de jubilación, podrán solicitar la suscripción del convenio especial previsto en el capítulo I, en cualquier momento. Si lo solicitase dentro del plazo de noventa días naturales a contar desde la fecha en que la citada extinción haya tenido efectos o bien desde la fecha en que la resolución administrativa o sentencia judicial haya adquirido firmeza, el convenio especial surtirá efectos desde el día en que se haya extinguido el subsidio de desempleo, salvo que el interesado opte porque el convenio especial tenga efectos en la fecha de presentación de la solicitud o fecha de efectos asimismo aplicable cuando la solicitud se formule fuera del plazo indicado de los noventa días naturales. ' 3. De la norma expuesta se deduce que el actor, como perceptor de subsidio por desempleo para mayores de 52 años, pudo acogerse a este convenio especial, tal como le comunicó la TGSS, sin que su conducta omisiva de no acogerse al mismo implique que la base reguladora de su pensión de jubilación deba calcularse con la suma de sus cotizaciones más las que aportó el SPEE, pues habiendo aportado el SPEE las debidas como perceptor del subsidio por desempleo mayor de 52 años conforme establece el art. 218 LGSS , el importe de las mismas deberá minorarse de las aportadas por el actor, lo que lleva a desestimar el motivo.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Hilario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Elche, de fecha 31-mayo-2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3196 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.