Sentencia Social Nº 2823/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 30 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Rec. Contra Sent nº 2612/04

Recurso contra Sentencia núm. 2612 de 2.004

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a treinta de septiembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2823 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 2612/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 4-5-04, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia, en los autos núm. 403/03, seguidos sobre Prestación maternidad, a instancia de Dª Marí Luz , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente el demandadado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 4-5-04 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dña. Marí Luz frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando el Derecho de la actor a percibir la prestación por maternidad con una base reguladora de 85,83 euros, con efectos de 20 de enero de 2.003, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "SEGUNDO.-La actora , hallándose prácticamente en el noveno mes de embarazo , causo baja por maternidad, dada la evolución de su embarazo, iniciando el descanso por maternidad el 20-1-03. TERCERO.-Según consta en el certificado de la empresa

(documento 3 de la demanda) la base de cotización de la actora en el

mes anterior a la baja, fue de 429,15 euros, por un total de 5 días CUARTO.-Que tramitada la solicitud de la prestación por

maternidad, le fue reconocido el derecho a la misma mediante

Resolución de fecha 7-02-2.003 , en la que se fijaba una base

reguladora diaria de 14,3100 ?, de la que resultaba idéntico importe

bruto de la prestación, con efectos económicos de 20 de enero de

2003. QUINTO.-Contra la citada Resolución de fecha 7-02-2003, se

interpuso por la actora con fecha 18-2-03 reclamación previa

(documento 5 de la demanda), que fue desestimada por resolución del

I.N.S.S. de fecha 6-3-03 en base a los siguientes hechos probados y

fundamentación jurídica: a) Que inició el descanso por maternidad el día 20-1-03 b) Que la interesada prestó servicios para la empresa "Generalidad

Valenciana", con no de cuenta de cotización 46/207701/05 , desde

14.1.03 hasta 21.1.03 con un contrato de sustitución. c) Que la empresa precitada ha cumplimentado la certificación empresarial, en lo que respecta a la base reguladora , constando como base de cotización del mes anterior, (12/02), 429,15/30 días = 14,31 ? diarios. d) Que según nuestros antecedentes, no tenemos constancia de que la empresa para la que prestaba servicios la reclamante, haya efectuado cotizaciones por diferencias del mes de 12/01. Que el decreto 1646/1972, de 23 de junio (BOE de 28-06), sobre

aplicación de la ley 24/1972 de 21 de junio en materia de

prestaciones del régimen general de la seguridad , establece en el art.

13 que la base reguladora para el cálculo del subsidio de incapacidad

temporal será el resultado de dividir el importe de la base de

cotización del trabajador , en el mes anterior al de la fecha de

iniciación de la incapacidad temporal por los días que le corresponda,

en el caso que nos ocupa, la sentencia de suplicación dictada por la

Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Castilla y León, de

26 de diciembre de 2000, nos configura la base reguladora como

sustitutiva del salario, que en forma estable y permanente viene

percibiendo, tal y como se demuestra en el 3° de los hechos probados,

la asegurada ha sido contratada para un breve periodo de prestación

de servicios que se sucede con espacios sin actividad, considerando

de esta manera que el cálculo de dicha base reguladora debe efectuarse de manera que la prestación económica reconocida guarde

proporcionalidad con el salario al que sustituye , tanto en su cuantía

como en su duración. En consecuencia , y de acuerdo con los datos que figuran probados, la base reguladora será e! resultado de dividir 1.615 ? por

30 días naturales, de dónde resulta un importe de 14,31 ? por lo que,

la Resolución acordada es ajustada a Derecho. SEXTO.-Según consta acreditado tanto por las nominas aportadas por el propio actor(folios 29 a 49),como del informe de vida Laboral (folios 50 a 54),la actora en el periodo del 1-1-02 al 31-12- 02 presto servicios efectivos para la demanda un total de 198 días. SÉPTIMO.-Consta al folio 61 de los autos, certificación del I.N.S.S. con el siguiente tenor literal: " Filomena COMO JEFE DE SECCIÓN DE SUBSIDIOS DE

LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL DE VALENCIA MANIFIESTA: Que según los antecedentes existentes en esta Entidad, la base de Da Marí Luz con DNI NUM000 , resultante de tomar las cotizaciones del año anterior a la baja por maternidad, dividido por el num. de días trabajados efectivamente en ese período sería de 77,55 ?. Y para que conste, y surta efectos expido el presente certificado,

en Valencia a veintinueve de octubre de dos mil tres." OCTAVO.-Asimismo, consta al folio 62 "nota de servicio interno"

del I.N.S.S.: En que la base que se le fija es de 45,26 ?. NOVENO.-La base total de cotización de la actora durante el año anterior a la baja por maternidad (1/02 a 12/029,asciende a 17.000 ,31 euros, según consta en el expediente administrativo (folio 137) ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, estimatoria de la pretensión de la parte actora sobre fijación de la base reguladora de la prestación por maternidad en 85 ,83 euros día en lugar de los fijados por el INSS, se alza en suplicación la entidad gestora al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L. Entiende que la aplicación literal del D. 1646/1972, en el caso de sustituciones ocasionales, desembocaría en una base reguladora diaria que rebasa con creces el salario al que sustituye. Por ello, según el R.D. 1131/2002, de 31 octubre, que señala como infringido, se considera como contrato a tiempo parcial el acordado para realizar la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana , al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo, en este caso trabajando la actora como médico sustituto, procede dividir la base de cotización de los doce meses anteriores por los 365 días del año. Alega también el recurso la sentencia de esta Sala de 6-11-03, en ese sentido.

SEGUNDO.- No nos encontramos, en este caso , ante una relación laboral, sino ante una relación que se instaura mediante un nombramiento de carácter administrativo. La actora no es una trabajadora por cuenta ajena, ni a tiempo completo ni a tiempo parcial. El art. 1.3.a) del E.T. excluye del régimen laboral " la relación al servicio de los funcionarios públicos... así como del personal al servicio del Estado" cuando dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias". Y para la solución del litigio planteado hay que partir del D. 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la ley 24/1972 de 23 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social y en concreto de su artículo 13 , norma que dispone que la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral ha de calcularse dividiendo el importe de la base de cotización del mes anterior a la baja por el número de días a que la cotización se refiera. Pero esto, por un lado, es para incapacidad temporal, no para maternidad, que esotra cosa muy diferente, no entendiéndose ya como un caso de incapacidad temporal; y por otra parte, la Ley General de la Seguridad Social y, en concreto su artículo 4.3, dispone que " en ningún caso , la ordenación de la Seguridad Social podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil". De mantenerse la tesis sustentada por la actora y recogida por la Sentencia a quo la base reguladora así obtenida rebasaría con creces el salario al que sustituye, dando lugar a un enriquecimiento injusto y a la obtención de un lucro claramente prohibidos en el sistema de Seguridad Social. Se ha de reconocer la base reguladora de la prestación por maternidad solicitada en proporción a los días efectivamente trabajados y cotizados durante un determinado período de tiempo, y al aplicar el RD 1131/2002 cabe tomar en consideración las cotizaciones de los doce meses anteriores y dividirlas entre trescientos sesenta y cinco días ( art. 6 ), norma que está prevista para los trabajadores con contrato a tiempo parcial, con contrato de relevo y con contrato de fijo discontinuo y cuya aplicación a la actora por vía de la analogía (aunque no sea trabajadora por cuenta ajena no cabe olvidar que no presta sus servicios a tiempo completo y que está protegida por el sistema de Seguridad Social) podría llevarse a cabo perfectamente. Y probado y no combatido que la media anual supone una base diaria de 45,26 euros , ha de ser estimado el recurso en ese sentido.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia, con revocación de la misma, desestimamos la demanda planteada y declaramos ser base reguladora de la prestación de maternidad la diaria de 45,26 euros.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.