Sentencia SOCIAL Nº 2823/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3049/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3049/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003049/2018
Ilmos. Sres.
D. Francisco Javier Lluch Corell, presidente
Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002823/2019
En el recurso de suplicación 003049/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX, en los autos 000022/2017, seguidos sobre invalidez,
a instancia de don Víctor asistido por la letrada doña Cristina Picher Ramos, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente don Víctor , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D.
FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Víctor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1-. El demandante, Víctor , nacido el NUM000 -1970, con DNI NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. La profesión habitual del actor es la de cajero-reponedor de Supermercado. 2.- El actor inició proceso de incapacidad temporal por enfermedad común en fecha 27-04- 2015 con el diagnóstico de degeneración disco intervertebral lumbar o lumbosacra, de forma que, una vez agotados los trescientos sesenta y cinco días en dicha situación, y dentro de la prórroga acordada al efecto, tras informe de evaluación de la incapacidad laboral de fecha 18-10-2016, por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en sesión de fecha 21-10-2016, se propuso el inicio de un expediente para la valoración de la incapacidad permanente, con calificación de no inválido. En fecha 21-10-2016 se emitió Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en el que se proponía la no calificación del actor como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Mediante resolución del Director Provincial del INSS de Alicante de fecha 09-11-2016 se denegó al actor la prestación de incapacidad permanente, acordándose asimismo el fin de la prolongación de efectos de incapacidad temporal en fecha 10-11-2015. 3.- Contra dicha resolución denegatoria interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 21-12-2016, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 25-01-2017. En fecha 22-12-2016 el actor presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Social. 4.- El actor, en el momento de emisión del informe de evaluación de la incapacidad temporal de fecha 18-10-2016 presentaba el diagnóstico de: 'ciatalgia izquierda/estenosis canal L4-L5 intervenida'. En dicho informe se expresa que el actor fue valorado el 20-04-2016, pasando a situación de prórroga por estar a la espera de intervención quirúrgica, la cual fue realizada el 23-05-2016 en clínica Quirón de Torrevieja (Emo Diam 2 niveles, artrodesis posterolateral L4-S1 pedicular. Foraminectomía L4-L5 izquierda, interespinoso bacjac 1N).

Asimismo se indica en el citado informe que el actor presenta a la exploración rigidez lumbar y se le duermen las plantas de los pies al sentarse, que desaparece al andar. Refiere no rehabilitación, solo andar media hora mañana y media hora tardes. Marcha autónoma no claudicante, pérdida de lordosis fisiológica lumbar, BA dorsolumbar limitado en primeros grados en todos los ejes, puntas y talones posibles pero con dificultad, MER (dudosas bilateral), y se definen como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Lumbalgia', concluyéndose que se trata de patología lumbar que desaconseja sobrecarga biomecánica lumbar, teniendo su puesto de trabajo adaptado por patología lumbar. 5.- Solicitada por el demandante, en fecha 28-04-2015, la declaración de incapacidad permanente, la Dirección Provincial del INSS de Alicante tramitó expediente para la calificación de la incapacidad permanente por el Régimen General por enfermedad común, en el que se emitió informe de valoración médica en fecha 15-05-2015 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 19-05-2015, en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. CONTINUAR TRATAMIENTO'. Interpuesta y desestimada la correspondiente reclamación previa, se interpuso demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto al Juzgado de lo Social Número Uno de dicha ciudad, el cual dictó sentencia de fecha 22-07-2016, en la que desestimaba la demanda, por considerar que las dolencias del actor no se encontraban estabilizadas y no eran por tanto susceptibles de determinación objetiva o presumiblemente definitiva. 6.- El actor, que fue despedido por la empresa MERCADONA SA, para la que venía prestando servicios con efectos de 17-04-2015, reconociéndose en acta de conciliación la procedencia del despido por ineptitud sobrevenida, al haber sido calificado por los servicios médicos de la empresa como no apto para el desempeño de las tareas propias de los puestos de trabajo correspondientes a su categoría profesional, estuvo percibiendo prestación por desempleo desde el 18-04-2015 hasta el 12-04-2017, se encuentra percibiendo subsidio por desempleo desde el 13-05-2017. 7.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 1.658,49 euros mensuales, y la fecha de efectos se fija, para en su caso, en 11-11-2016. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial, solicitada subsidiariamente, se fija, para en su caso, en 1.790,93 euros mensuales.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Víctor . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la letrada designada por don Víctor , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 9 de noviembre de 2016, confirmada por la de 25 de enero de 2017, que rechazó su solicitud de ser declarado afecto de incapacidad permanente para su profesión habitual de cajero/ reponedor.

2. El recurso se sustenta en un motivo redactado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) en el que se denuncia la infracción del artículo 137.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto-Legislativo 1/1994, en relación con los artículos 135 y 136 del mismo texto legal. Considera el recurrente que con el cuadro médico que padece no puede desempeñar las tareas de su profesión 'con la eficacia y rapidez necesaria, a lo largo de una jornada de trabajo'.



SEGUNDO.- 1. Dispone el artículo 193 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto-Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que se corresponde con el artículo 136 de la LGSS/1994 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Los grados de incapacidad permanente aparecen definidos en el artículo 194 LGSS/2015, en la redacción dada por su disposición transitoria 26ª, de modo que en el apartado 4 se señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'; mientras que la incapacidad permanente parcial se define en el apartado 3 como aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

2. De esta regulación legal se desprende que el concepto de incapacidad permanente se desarrolla alrededor de las lesiones sufridas por el trabajador y la incidencia en su capacidad laboral, siendo necesario que para su apreciación concurran tres notas específicas: a) que sean susceptibles de determinación objetiva; b) que sean previsiblemente definitivas; c) y que revistan un carácter grave desde la perspectiva de su incidencia laboral, de modo que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo ( art. 193.1 LGSS).

El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( SSTS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5- 12-2003, rec. 2935/2003), teniendo en cuenta, asimismo, que para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que tener en cuenta a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-1987).

3. A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia el motivo no puede prosperar en ninguna de sus peticiones. Lo que consta en ellos, es que el Sr. Víctor arrastraba un cuadro de ciatalgia izquierda con estenosis de canal L4-L5 del que fue intervenido quirúrgicamente en el mes de mayo de 2015 en que se le practicó una artrodesis posterolateral en L4-S1 pedicular, a resultas de lo cual le ha quedado, como secuela, una lumbalgia que desaconseja la sobrecarga biomecánica lumbar.

Pues bien, sin desconocer que algunas de las tareas que debe ejecutar un cajero/reponedor pueden exigir puntualmente la realización de algún tipo de esfuerzo, es lo cierto que, a diferencia de otras profesiones, estos esfuerzos no son repetitivos ni mantenidos en el tiempo a lo largo de toda la jornada laboral y, además, el puesto de trabajo de cajero pude adaptarse fácilmente a fin de reducir, cuando no evitar, la sobrecarga lumbar.

Es por ello que esta sala coincide con el criterio de la magistrada de instancia que entendió que el demandante no se encuentra en la situación protegida contemplada en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, pues no hay constancia de que su rendimiento habitual se haya visto mermado en porcentaje no inferior al 33%.

El hecho de que el demandante haya perdido su trabajo por decisión empresarial basada en el informe del servicio de prevención que lo declaró no apto, lo que viene a indicar es que, a juicio del mencionado servicio, no debía seguir desempeñando las concretas tareas del puesto de trabajo que tenía asignado en la empresa. Pero como se razona con acierto en la sentencia recurrida, la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional ( art. 39 ET). Por ello, una decisión como la adoptada por la empresa para la que prestaba servicios el actor puede estar justificada desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, pero no es vinculante para el reconocimiento de las prestaciones de incapacidad permanente, pues ni la Entidad Gestora de estas prestaciones fue parte en aquel procedimiento, ni los elementos que se valoran en uno y otro son los mismos.

Es por ello que procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Víctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche de fecha 30 de mayo de 2018 (autos 22/2017); y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3049 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.