Sentencia SOCIAL Nº 2826/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1383/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0002108
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001383 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000534 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Julieta
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RUBEN LORES TORRES
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a seis de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001383 /2018, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y Dª Julieta , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000534 /2017, seguidos a instancia de Dª Julieta frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Julieta presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de febrero de dos mil dieciocho que estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Doña Julieta , nacida el NUM000 de 1960, con D.N.I. NUM001 , está afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM002 , siendo su actividad la de cocinera.

Solicitó la demandante prestaciones por invalidez en julio de 2017, siendo examinada por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el 11 de agosto de 2017. Por resolución de fecha 18 de agosto de 2017 se denegó la prestación solicitada por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo de continuar con tratamiento médico. Disconforme con esta resolución, interpuso el demandante reclamación previa que fue desestimada por resolución de 23 de octubre de 2017.



SEGUNDO.- Tiene la parte actora carencia suficiente y la base reguladora, en atención a sus cotizaciones es de 949,75€. Padece la demandante las siguientes secuelas o lesiones derivadas de enfermedad común: En situación de I.T. desde el 19 de agosto de 2013 por rotura completa con importante retracción tendinosa del tendón del SE derecho, intervenido el 10 de enero de 2014. STC bilateral derecho intervenido el 2 de abril de 2014 y el izqdo. el 3 de junio de 2014. Alta por la Inspección el 18 de agosto de 2014 y recaída el 27 de octubre de 2014 por diferente patología por haber sido intervenida mediante facoemulsificación e implante de lente intraocular por catarata OD. Alta de I.T. el 29 de junio de 2017, con diagnósticos de cervicoartrosis C5-C6 y C6-C7, Sde miofascial generalizado tipo fibromialgia. Coxartrosis de predominio izquierdo y rotura de manguito de los rotadores tendinosos supraespinoso Izquierdo. Migraña crónica. Presencia de signos neurógenos crónicos leves por C7 dcho. y moderados por C7 izdo. Estabilización anímica. Cefaleas crónicas a tratamiento farmacológico. El 6 de julio de 2017 acudió a consulta refiriendo qué el lunes empezó a trabajar y que no es capaz, le caen las cosas de las manos, tuvo que ir a urgencias. Asistida en U.S.M. el 5 de julio de 2017, fue dada de baja el 6 de julio de 2017 con diagnóstico de Sintomatología ansiosa reactiva a situación vivencial en paciente con rasgos disfuncionales de personalidad. Informe Neurologia junio de 2017: antecedentes de migraña desde los 18-20 años y desde hace años presenta cefalea prácticamente continua desde que se levanta hasta que se acuesta, con intensidad fluctuante, de predominio en hemicránea derecho y en Vertex. Es opresivo o pulsátil según el momento. Le duele al apretar/frotar en la cabeza, sobre todo en el vertex y hacia el lado derecho. Se despierta con frecuencia por la noche, con dolor. Le cuesta conciliar el sueño. Se acompaña de foto/sonofobia prácticamente continuos pero no de 3 náuseas ni vómitos.

Empeora si está preocupada y en relación con el calor. Ha realizado tratamientos con Flunarizina sin mejoría.

El tratamiento con Topiramato tuvo que suspenderlo por cólico nefrítico y con Mirtazapina por intolerancia.

Exploración neurológica: no focalidad. TC cerebral: sin alteraciones significativas. Valorada por vez primera en la Unidad de Salud Mental de Lérez el 30 de marzo de 2016. Fue remitida por su MAP para valoración por clínica ansioso-depresiva. En la primera consulta se recoge presencia de ánimo subdepresivo, con buena movilidad afectiva, acompañado de ansiedad e insomnio. Como estresor identifica proceso fisico-álgico que había provocado situación de I.T. Se decidió entonces inicio de tratamiento con Duloxetina con adherencia parcial a la misma. En la última consulta el 13 de junio de 2017 no se objetivó trastorno afectivo autónomo sino ánimo congruente con situación somática. Se procede a descenso de tratamiento. Informe de Reumatología de 16 de mayo de 2017: Síndrome miofascial generalizado tipo Fibromialgia. Cervicoartrosis. Coxartrosis de predominio izquierdo. Rotura bilateral de manguito de los rotadores.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Julieta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro a la actora en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando al demandado al abono de las prestaciones en la forma y cuantía reglamentariamente establecidas al efecto, de conformidad con la base reguladora declarada probada.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada siendo impugnado por la demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por DÑA. Julieta y declara a la actora afecta de una incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de cocinera, derivada de enfermedad común con el derecho al percibo de la correspondiente prestación. Frente a dicho pronunciamiento se alzan ambas partes; la demandante para solicitar que se declare a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión, con el abono de las prestaciones económicas correspondientes y la demandada para que se declare que las dolencias del actora no tienen la entidad suficiente como para impedir la realización de todas o las fundamentales tareas propias de su profesión habitual. Este recurso ha sido impugnado por la actora.



SEGUNDO .- El INSS formula su recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 194.4 en relación con la DT 26 del TRLGSS 8/2015 al entender esta recurrente que la situación de la actora no es susceptible de ser encuadrada dentro de una situación de incapacidad permanente total. Por su parte la actora formula su recurso al amparo del art. 194.5 del RD Legislativo 8/2015 del TRLGSS en relación con el punto 1) apartado c) del mismo artículo, todo ello conforme a la redacción dada por la disposición transitoria vigésima del citado cuerpo legal ya que considera que las patologías de la actora la incapacitan par todo tipo de trabajo.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ' y en el 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Atendiendo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .) En relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, esta misma jurisprudencia señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, partiendo de tales premisas ninguno de los recursos prospera.

Y así las dolencias físicas que presenta la actora son más invalidantes de lo que el INSS refiere; a tal efecto la Entidad Gestora hace una referencia al informe del servicio de reumatología de 16 de mayo de 2017 señalando que su contenido denota la poca gravedad de las dolencias de la actora como tampoco lo son las lesiones cervicales o la del hombro izquierdo; pero tal datos no constan en la sentencia de instancia la cual refiere que la actora presenta, a nivel dolencias articulares, una afectación 'generalizada importante', que se localiza en caderas, hombro y sobre todo columna cervical, estando diagnosticada de síndrome miofascial generalizado tipo fibromialgia, por lo que concluimos, con el Juez a quo , que tales dolencias le impiden la realización de su profesión habitual de cocinera. No se advierte, tampoco, la mayor gravedad funcional pretendida por la parte actora recurrente, pudiendo la trabajadora realizar trabajos de tipo liviano o sedentario, sin que a los efectos que ahora nos ocupa podamos valorar las dolencias psíquicas de la actora- en las que ésta insiste en su recurso- dado que las mismas no pueden considerarse estabilizadas y previsiblemente definitivas al no haberse agotado su posible tratamiento , habida cuenta el escaso lapso temporal entre su diagnóstico ( julio 2017) y la fecha del hecho causante ( agosto 2017) Por todo ello entendemos que la declaración de IPT es ajustada a derecho debiendo desestimarse ambos recursos y que en consecuencia procede a la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por el Letrado Sr. Lores Torres, actuando en nombre y representación de DÑA. Julieta y el formulado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos interpuestos contra la sentencia de fecha doce de febrero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra en autos 534/2017, seguidos a instancia de la Sra. Julieta contra la Entidad Gestora sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.