Sentencia SOCIAL Nº 2826/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 561/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 2826/19

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 561/19, interpuesto por Desiderio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 27 de enero de 2.018, en Autos núm. 521/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Desiderio en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y CONSTRUCCIONES OTERO S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2.018, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Desiderio, con DNI nº NUM000, nacido el día NUM001-1970, está afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002, siendo su profesión habitual la de operario almacén.

SEGUNDO.- El demandante sufrió un accidente de trabajo el 7-10-2.014 cuando prestaba servicios para CONSTRUCCIONES OTERO, S.L, que tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con la mutua FREMAP.

TERCERO.- Mediante Resolución del INSS de fecha 22-04-2016 se ha reconocido al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso), con una prestación a su favor de 540€, a cargo de la mutua. Y ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 15-04-2016, en base al siguiente cuadro residual: hernia discal L5-S1, colocación de dispositivo interespinoso en el espacio L5- S1. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: hernia discal intervenida con fecha 11-11-15. Colocación de dispositivo interespinoso en el espacio L5-S1. Deambulación y sedestación conservada, dolor a la movilización del raquis, sin signos clínicos de afectación radicular. BM conservado. EMG de fecha 8-9-2015 signos de compromiso radicular crónico L5 derecha sin denervación activa. No se observa datos de neuropatía ni polineuropatía.

CUARTO.- Por el actor se ha solicitado ante el INSS la revisión por agravación de las lesiones permanentes invalidantes a incapacidad permanente total, pretensión que se ha desestimado por la entidad gestora, por Resolución de fecha 15-2-2017, con fundamento en el dictamen propuesta del EVI de fecha 15-2-17, que se basa a su vez en el informe médico de síntesis de 13-2-2017.

QUINTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, por enfermedad común asciende a 2172,94€ mensuales. Por accidente de trabajo, la base reguladora asciende a 1809, 66€.

SEXTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro residual: secuelas de colocación de espaciador interespinoso que no ha resuelto la discopatía L5-S1 con pequeña hernia discal que contacta con raíz S1. Discopatía dorsal D8- D9 degenerativa.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: secuelas de colocación de espaciador interespinoso que no ha resuelto la discopatía L5-S1 con pequeña hernia discal que contacta con raíz L5-S1. Dolor lumbar bajo a la movilización del raquis irradiado a MID que se acentúa con las maniobras de estiramiento radicular. Parestesias en MID. Limitación moderada de la flexo-extensión de raquis. Deambulación y sedestación normal.

EMG dic-2016: alteración L5 bilateral leve.

RM de columna dorsal (informe del Servicio de Columna COT de fecha 10-11-2016): Cuerpos vertebrales de morfología y altura conservada. Signos de deshidratación discal en columna dorsal baja, en D8-D9, con cambios degenerativos disco vertebrales secundarios a herniación intraesponjosa de Schomori, rodeada en ambos platillos vertebrales mixtos grasos y edematosso. Cordón medular de morfología e intensidad de señal normal. No apreciamos compromisos foraminales significativos.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Desiderio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, MUTUA FREMAP. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-En la Sentencia de instancia, compartiendo el criterio plasmado en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se declara que la parte actora, operario de almacén encuadrado en el RGSS y nacido en 1970 no se encuentra en situación de incapacidad permanente Total por contingencia de AT o subsidiariamente por contingencia común, habiendo sido inicialmente declarado afecto en 2016 de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso), con una prestación a su favor de 540€, a cargo de la mutua. Y ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 15-04-2016, en base al siguiente cuadro residual: hernia discal L5-S1, colocación de dispositivo interespinoso en el espacio L5-S1. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: hernia discal intervenida con fecha 11-11-15. Colocación de dispositivo interespinoso en el espacio L5-S1. Deambulación y sedestación conservada, dolor a la movilización del raquis, sin signos clínicos de afectación radicular. BM conservado. EMG de fecha 8-9-2015 signos de compromiso radicular crónico L5 derecha sin denervación activa. No se observa datos de neuropatía ni polineuropatía. El actor sufrió un accidente de trabajo el 7-10-2014 cuando prestaba servicios para CONSTRUCCIONES OTERO, S.L, que tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con la mutua FREMAP.

Frente a este pronunciamiento se formaliza recurso, en el que se solicita con amparo en el apartado b) del Art. 193 de la LRJS la rectificación de la relación de probanza de aquella Resolución, en primer lugar, para que se especifiquen los cometidos funcionales de su profesión, añadiendo al ordinal 1º los siguientes extremos: 'Las tareas de operario de almacén, y en concreto del hoy recurrente, consisten en suministrar material para las diferentes obras y mantener ordenado dicho almacén. Colabora con los operarios en las tareas de carga y despachar del material, siendo en su mayor parte objetos de peso superior a los 20 kg. Se dispone de carretilla elevadora para manejar objetos muy pesados y palets, aunque se han de manipular manualmente cargas relativamente pesadas para colocarlas en los paletos o sobre los camiones de obra'.

Invoca el folio 68 de los autos, pero el esgrimido no es literosuficiente a los fines pretendidos. No ha lugar a lo solicitado.

También auspicia que se inviertan las cuantías de las bases reguladoras del ordinal 5º, por cada una de las contingencias, a tenor de lo certificado por la gestora como diligencia final a requerimiento del juzgado, a lo que debe de accederse, como figura a los folios 192 y ss.

Por último, pretende rectificar el ordinal 6º, que dice: 'El demandante presenta el siguiente cuadro residual: secuelas de colocación de espaciador interespinoso que no ha resuelto la discopatía L5-S1 con pequeña hernia discal que contacta con raíz S1. Discopatía dorsal D8-D9 degenerativa.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: secuelas de colocación de espaciador nterespinoso que no ha resuelto la discopatía L5-S1 con pequeña hernia discal que contacta con raíz L5-S1. Dolor lumbar bajo a la movilización del raquis irradiado a MID que se acentúa con las maniobras de estiramiento radicular. Parestesias en MID. Limitación moderada de la flexoextensión de raquis. Deambulación y sedestación normal. EMG dic-2016: alteración L5 bilateral leve. RM de columna dorsal (informe del Servicio de Columna COT de fecha 10-11-2016): Cuerpos vertebrales de morfología y altura conservada. Signos de deshidratación discal en columna dorsal baja, en D8-D9, con cambios degenerativos disco vertebrales secundarios a herniación intraesponjosa de Schomori, rodeada en ambos platillos vertebrales mixtos, grasos y edematosos. Cordón medular de morfología e intensidad de señal normal. No apreciamos compromisos foraminales significativos', para que se complete con los siguientes extremos: 'DOLOR LUMBAR IRRADIADO A MID CRÓNICO, A LA MOVILIZACIÓN DEL RAQUIS IRRADIADO A MID QUE SE ACENTÚA CON LAS MANIOBRAS DE ESTIRAMIENTO RADICULAR. PARESTESIAS EN MID. DOLOR DE TIPO MECÁNICO MÁS ACUSADO EN LA SEDESTACION, BIPEDESTACION PROLONGADA, DEAMBULACIÓN Y MOVILIZACIÓN DEL RAQUIS. A LA EXPLORACIÓN SE APRECIA CRUJIDO A NIVEL DE L5-S1 A LA MOVILIZACIÓN. LIMITACIÓN MODERADA FLEXO-EXTENSIÓN DEL RAQUIS. LASEGUE + DERECHO. NO ALTERACIÓN MOTORA NI SENSITIVA. DEAMBULACIÓN NORMAL. (FOLIO 68, EXPLORACIÓN DEL IMS). EVITAR AQUELLOS ESFUERZOS/ACTIVIDADES QUE DESENCADENEN EMPEORAMIENTO CLÍNICO, SOBRE TODO CARGA DE PESOS Y GIROS/INCLINACIONES FORZADAS (FOLIO 158)'.

Cita los folios 78 y 79, así como los folios 157 y 158 de las actuaciones.

A lo solicitado puede accederse, por reflejar la exploración personal del facultativo evaluador tales extremos, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en le resultado del litigio.

Segundo.-Con amparo en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, se alega que en la Resolución que se impugna se infringe el artículo 194,1º b) y jurisprudencia interpretativa que calenda, de la Ley General de la Seguridad Social al no haberse declarado que la actora, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, sea por contingencia de accidente laboral por empeoramiento relevante de las secuelas sufridas en aquel, o bien por contingencia común, con cargo a cada una de las codemandadas según su respectivo ámbito de responsabilidad.

La censura jurídica puede considerarse correcta, ya que se entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y a partir de las premisas de hecho que han quedado definitivamente fijadas al prosperar la revisión fáctica, si que puede entenderse que las limitaciones funcionales que se le objetivan, constituyen en la fecha del hecho causante un impedimento para la realización de las fundamentales tareas que son habituales en su profesión habitual de operario de almacén de artículos de construcción -folio 75-, que exige continua deambulación, cargas de pesos y esfuerzos moderados e intensos y no siendo este el pronunciamiento que se decide en la Sentencia de instancia, se impone su revocación y la estimación del recurso que en su contra se formula, siendo la contingencia preponderante la de accidente laboral, por agravación de las lesiones constitutivas inicialmente del accidente laboral, que afectó a columna lumbar, a efectos de determinar la base reguladora de la pensión y los sujetos responsables de su abono. En efecto, la juzgadora refleja parcialmente los resultados de una RM de noviembre de 2016 y no tiene en cuenta los de la unidad de columna de diciembre de ese año ni la exploración personal del evaluador en febrero de 2017, en lo que se admitió la revisión interesada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Desiderio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 27 de enero de 2.018, en Autos núm. 521/17, seguidos a instancia de Desiderio, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y CONSTRUCCIONES OTERO S.L., revocamos la sentencia recurrida y estimamos la demanda y declaramos a la parte actora afecta de una I.P. Total por contingencia de accidente laboral, con derecho al percibo de una pensión mensual del 55% de su base reguladora de 2.172,94 euros mensuales, con los incrementos y revalorizaciones procedentes y desde la fecha reglamentaria, y condenamos a los codemandados a estar y pasar por ello y a la Mutua Fremap a su abono y desde su fecha reglamentaria.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0561.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0561.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'