Sentencia Social Nº 2827/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2690/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02827/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0006564

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002690 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001102/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de OVIEDO

Recurrente/s: Pedro Antonio

Abogado/a:INDALECIO TALAVERA SALOMON

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ASEPEYO-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S Nº 151 , MAREPA SA

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), JIMENA SANCHEZ FRIERA COMA

Sentencia nº 2827/14

En OVIEDO, a treinta de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002690/2014, formalizado por el letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Pedro Antonio , contra la sentencia número 505/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0001102/2013, seguidos a instancia de Pedro Antonio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO- MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S Nº 151, MAREPA SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pedro Antonio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S Nº 151, MAREPA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 505/2014, de fecha catorce de Octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante D. Pedro Antonio , nacido el NUM000 -57, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , teniendo como profesión habitual la de Conductor de Camión que desempeña en la empresa MAREPA S.A., la que tiene asegurada la contingencia de accidentes de trabajo con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social ASEPEYO.

2º.-El 05-12-12 sufrió el actor un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa demandada, pasando a la situación de Incapacidad Temporal derivada de tal contingencia con el diagnóstico de 'contusión de múltiples sitios del hombro y brazo derecho', en la que permaneció hasta el 12-07-13 en que fue Alta con Informe-Propuesta de la Mutua de Lesiones Permanentes No Invalidantes, iniciándose de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por parte del INSS con fecha 29-08-13, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 27-08-13, en el sentido de que el actor estaba afectado de Lesiones Permanentes No Invalidantes, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 990€, por padecer lesiones consistentes en 'limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50%'; disconforme con tal declaración, formuló el actor reclamación administrativa, la que fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 18-10-13.

3º.-El demandante padece el siguiente cuadro clínico residual: 'Rotura completa del SE y parcial del subescapular del hombro derecho intervenida'.

4º.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 2.412,25 euros mensuales y la fecha de efectos al 27- 08-13.

5º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro Antonio frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa MAREPA S.A. y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social ASEPEYO sobre declaración de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra las mismas ejercitadas en el presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de diciembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de diciembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, conductor de camión de profesión, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo y el derecho a percibir la correspondiente prestación vitalicia en cuantía equivalente al 75% de una base reguladora de 2.800 euros.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en el grado de incapacidad permanente total solicitado, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art.193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la integra estimación de su demanda.

SEGUNDO.-Interesa el Letrado recurrente, en el primero de los motivos de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente del que figura bajo el ordinal tercero para que se complete el cuadro patológico residual que sufre el actor en el hombro derecho con las siguientes precisiones:

'El actor esta diagnosticado de síndrome subacromial derecho severo, rigidez postraumática del hombro derecho, tendinopatia del supra e infraespinoso, rotura del rodete glenoideo; derrame articular y bursitis subacromial.'

El motivo así formulado no puede tener favorable acogida, en primer lugar, porque, para construir su versión de los hechos, el juez de instancia tiene reconocida plena libertad, dentro del principio de imparcialidad y objetividad de conformidad con lo previstos en los Arts.348 Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 L.R.J.S ., de tal manera que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, puede elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido diverso, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador 'a quo', sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se prueba con evidencia haberse postergado dictamen de mayor valor científico e imparcialidad, lo que no acontece en este caso, dado que los informes sobre las que la parte se apoya (Informe del Dr. Horacio ) no ofrece una mayor garantía de acierto que el propio informe médico de síntesis que fue el que sirvió de base a la Magistrada a quo para formar su convicción, según se deduce de los autos y expresamente se significa en su fundamento de derecho primero de la resolución combatida, descartando aquel informe pericial por resultar claramente contradicho el balance articular que allí se informaba con las fotografías incorporadas a los autos y apoyarse en unos estudios de imagen que no obran ni se aportan a la causa.

TERCERO.-Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente en el motivo segundo de su recurso la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el Art. 137.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio.

Alega, en sustancia, que resultan concluyentes los comentarios realizados por Don. Horacio en el sentido de que una RMN practicada cuatro meses después de la intervención quirúrgica persistía una severa alteración en el hombro derecho con tendinopatias de supra e infraespinoso, derrame sinovial, bursitis etc., lesiones responsables de las severas limitaciones localizadas en la expresada articulación, por lo que resulta evidente que no puede desarrollar una actividad laboral que comporta la utilización continua de la extremidad rectora, tanto para manejar el camión o subir y bajar de la cabina, como para la carga y descarga de las mercancías o el estibado y entoldado de la misma.

No puede compartir la Sala esta forma de argumentar porque en ella se da por sentado algo que, a la vista del relato histórico de la resolución impugnada, no lo está. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la sentencia de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, que es lo que aquí sucede.

El grado que interesa al recurso se definen en la forma siguiente: la incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4). La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en términos de señalar que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión'.

Declara, por otra parte, la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente, más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ).

Ha de tenerse en cuenta en tal sentido que las definiciones meramente genéricas de los grados de invalidez permanente contenidas en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad social , sin desarrollo normativo alguno, recaban frecuentemente el estudio casuístico de los precedentes jurisprudenciales, lo que ocurre típicamente en los supuestos de lesiones que hayan sido objeto de repetida contemplación en éstos. Tal es el caso de las lesiones de extremidades superiores, en que es criterio de la Sala (SSTSJ- Asturias de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en las manos, codos y hombros y relativa a que, en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores, como es el caso del trabajador que aquí se examina, para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial.

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala el trabajador sufrió, a resultas de una caída, una rotura del manguito rotador derecho; siendo diagnosticado por RNM de rotura del espesor completo del tendón supraespinoso, rotura parcial del tendón subescapular y derrame glenohumeral (tendinitis de la porción larga del bíceps)-, con inestabilidad articular, siendo intervenido quirúrgicamente en enero de 2013 mediante bursectomia, acromioplastia y reinserción del tendón supraespinoso, con posterior tratamiento rehabilitador.

Al tiempo del alta médica y de la evaluación practicada por el EVI se evidencio una exploración clínica funcional de la expresada articulación, con antepulsión activa o flexión de 110º (pasiva 180º), abducción 90º (pasiva 110º), aproximación y rotación externa completas, y rotación interna abolida por dolor, lo que en términos generales supone que la perdida de movilidad se cifre en un porcentaje inferior al 50%. Las pruebas de fuerza evidencian, a su vez, un individuo bien musculado con un grado de fuerza de 5/5 en los movimientos de flexión, antepulsión y separación, por último, los reflejos osteotendinosos se hallan vivos y simetricos, la movilidad de codo y muñeca derechos es completa y realiza puño, pinza y oposición sin ninguna restricción. Por lo demás, ni a nivel cervical ni de la extremidad superior izquierda sufre déficits neurológicos, ni signos de radiculopatias u otras alteraciones y la movilidad y fuerza segmentarias se hallan conservadas.

Esta rigidez parcial de la extremidad superior derecha ha de afectar necesariamente a la eficacia y calidad del trabajo del actor, entrañando dificultades para realizar algunas de la tareas propias de su oficio; pero siendo cierto que estamos tratando de una actividad esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista entonces que el trabajador conserva indemne su brazo izquierdo y, que siendo diestro de condición, la limitación existente, aunque no menor, afecta exclusivamente a la articulación del hombro, en el que se consigue un arco de movilidad más que útil, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas y, por tanto, pese a las dificultades de su concreción, son calibradas por la resolución impugnada en el sentido de que no alcanza a imopedir la realización de las tareas fundamentales de su oficio, lo que supone que no se aprecie la situación típica que viene descrita en el artículo 137,4 de la LGSS , como invalidante total.

Hay que tener presente que, pese a lo que se alega en el recurso, el operario no se halla obligado a realizar funciones de carga, descarga o estiba de la mercancías que transporta de forma manual, sino que tratándose de una empresa de recogida de residuos industriales, y así se significa en la resolución de instancia, la manipulación de los contenedores se realiza activando los mandos del camión que conduce, de suerte que el grueso de su jornada la hace sentado, realizando tareas de conducción, sin necesidad de adoptar posturas forzadas ni con los miembros inferiores ni con los superiores, que habitualmente se manejan siempre por debajo de la horizontal, imponiéndose por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Pedro Antonio , contra la sentencia de 14 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm.6 de Oviedo en los autos núm.1102/13, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales 'ASEPEYO' y la empresa 'MAREPA S.A.', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.