Sentencia SOCIAL Nº 2828/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2824/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 2824/19 - E SENTENCIA Nº 2828/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso: 2824/2019 - E

ILTMAS/O. SRAS/R. MAGISTRADAS/O:

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En Sevilla, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2828/2019

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Graduado Social D. José Cruz Gómez, en representación de Dª. Eva, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de Córdoba; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 634/2018 se presentó demanda por Dª. Eva, sobre Seguridad Social, contra el INSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 22.4.2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.- Eva nacida el NUM000/1975, de profesión habitual LIMPIADORA EN DESEMPLEO del Régmen General, solicita la prestación el 23/02/18 encontrándose desempleada

2º.- Resolución de 22/03/18 de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmada por la de 28/12/17, desestimatoria de la reclamación previa, denegó la prestación de incapacidad permanente, por noalcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

El dictamen propuesta del EVI de fecha 21/03/18 determinó el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'PROTUSION DISCAL C5-C6 SIN RADICULOPATIA, EPISODIOS DE EPICONDILITIS DERECHA SIN LIMITACION DE MOVILIDAD, DOLOR POLIARTROMIALGICO GENERALIZADO MECANICO DIAGNOSTICADA DE FIBROMIALGIA. BUENA MOVILIDAD ARTICULAR A NIVEL DE RAQUIS Y CODOS SIN SIGNOS INFLAMATORIOS NI RADICULARES CON PUNTOS FIBROMIALGICOS POSITIVOS CON LIMITACION FUNCIONAL FISCIA LEVE EN PERIODOS DE REAGUDIZACIONES. Por reproducido informe de valoración médica (pág. exp. adm. 29 y 30).

3º.- La demandante presenta:

- Epicondilitis derecha, movilidad codo conservada sin signos inflamatorios

-Dorso-lumbalgia crónica. Discreta escoliosis lumbar desde D19 a L5. Movilidad raquis conservada.

- Discopatía C5-C6 que condiciona cervicalgias sin radiculopatías, sin contracturas.

-- Fibromialgia, buen funcionalismo. Sin criterios de reumatismo inflamatorio.

- Síndrome ansioso depresivo en tratamiento nov 2016

4º.- Grado de discapacidad del 36%, con efectos desde 01/125/16(28% más 8 puntos sociales complementarios)

5º.- Base reguladora 501,92 € ; efectos, en su caso: 20/03/18 - no controvertido-'.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que deniega IP Total a limpiadora en desempleo, nacida el 28.3.1975, que padece Epicondilitis derecha, movilidad codo conservada sin signos inflamatorios; Dorso-lumbalgia crónica. Discreta escoliosis lumbar desde D19 a L5. Movilidad raquis conservada; Discopatía C5-C6 que condiciona cervicalgias sin radiculopatías, sin contracturas; Fibromialgia, buen funcionalismo. Sin criterios de reumatismo inflamatorio; y Síndrome ansioso depresivo en tratamiento nov 2016, con limitaciones físicas leves en periodos de reagudización, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Técnica Graduada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, para modificar el Hecho Probado 3º, con base en los documentos que cita, del siguiente tenor: '3º.- La demandante presenta:

- Epicondilitis derecha, movilidad codo conservada sin signos inflamatorios

- Dorso-lumbalgia crónica. Discreta escoliosis lumbar desde D19 a L5. Movilidad raquis conservada.

- Discopatía C5-C6 que condiciona cervicalgias sin radiculopatías, sin contracturas.

- Fibromialgia, buen funcionalismo. Sin criterios de reumatismo inflamatorio.

- Síndrome ansioso depresivo en tratamiento nov 2016

Además de lo anterior, también presenta las siguientes limitaciones y enfermedades:

1.- ALTERACION ALIN. C.VERT. CON LIMÍT. FUNC. ESCOLIOSIS / IDIOPATICA 2. TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD TRASTORNO DISTIMICO PSICOGENA 3.- SIN DISCAPACIDAD SINDROME ALGICO IDIOPATICA 4.- SIN DISCAPACIDAD TRASTORNO DEL DISCO INTERVERTEBRAE DEGENERATIVA 5.- SIN DISCAPACIDAD SINDROME DEL TUNEL CARPIANO IDIOOPATICA. Fibromialgia. Fol. 61. Síndrome Fibromialgico. Epicondilitis derecha, Escoliosis lumbar. Cervicalgia mecánica secundaria a contractura muscular (rectificación cervical). Dolor poliarticular que no cede a tratamiento. Unidad del dolor. Entesitis. Lumbociatalgía. Dorsolumbalgia mecánica. Cervico dorsalgia mecánica. Ciatalgia. Cefealea tensional. Cervicobraquialgia mecánica. Contractura cervical. Depresión y ansiedad. Protusión localizada central C5-C6.

La actora ha tenido varios Procesos de Incapacidad Temporal:

08/02/2016-06/02/2017 DEPRESION NEUROTICA

15/12/2009-12/02/2010 DOLOR COLUMNA DORSAL

15/12/2009-13/02/2010 DOLOR REGION COLUMNA VERTEBRAL

25/07/2009-12/03/2007 CIATICA

17/05/2006-24/07/2006 LUMBAGO

19/12/2003-20/08/2004 INFLUENZA (GRIPE)

21/01/2002-23/07/2003 TOR/ESGUINCE RODILLA/PIERNA

15/09/1997-06/11/1997 DOLORES DE ESPALDA IRRADIADO. Fol. 46'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, indica al respecto que:

'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones:

(...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y

c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'. Y el motivo debe ser desestimado, pues valora la parte de manera subjetiva, los mismos documentos ya tenidos en cuenta, conforme al art. 97.2 LRJS, y no se evidencia el error que se alega.

SEGUNDO:Y con amparo procesal del apartado c) del art. 193 LRJS, se alega la infracción del art. 194.4 LGSS, en petición de una IPT, introduciendo hechos (que fue despedida por su enfermedad, que se divorció y perdió la custodia de sus hijas, etc.), hechos que no pueden ser tenidos en cuenta al no formar parte de los Hechos Probados.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pero partiendo del inalterado relato histórico de los Hechos Probados, la actora no padece limitaciones funcionales susceptibles de ser consideradas como de una Incapacidad Permanente, al tener limitaciones leves en periodos de reagudización, por lo que se impone el fracaso del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Técnica Graduada de Dª. Eva frente a la sentencia dictada el 22.4.2019 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Córdoba, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por la recurrente contra el INSS, debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.