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Última revisión
02/09/2021
Sentencia SOCIAL Nº 2828/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2490/2021 de 08 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 08 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: NAVEIRO, RAQUEL MARÍA SANTOS
Nº de sentencia: 2828/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021102668
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:3888
Núm. Roj: STSJ GAL 3888:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: AF
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000402 /2020
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
En A CORUÑA, a ocho de julio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 2490/2021, formalizado por el letrado D. Jesús Porta Dovalo, en nombre y representación de D. Jose Enrique, contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 402/2020, seguidos a instancia de D. Jose Enrique frente a la empresa GABADI SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'
'QUE debo ESTIMAR y ESTIMO, en parte, la demanda presentada por D. Jose Enrique, en su propio nombre y representación, frente a la mercantil GABADI SL declarando la resolución de la relación laboral que los vinculaba sin que lleve inherente el derecho indemnizatorio interesado por la parte.'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La sentencia señala que el actor ha estado desplazado en los años 2018, 2019 y a principios del año 2020, periodo a los que habría que añadir el periodo de nueve meses concretado en la comunicación de abril de 2020; sin embargo entiende que procede la indemnización porque los desplazamientos no superan los doce meses en un plazo de tres años porque finalmente el desplazamiento al que se refería la comunicación de abril no duró los 9 meses previstos sino menos - en concreto del 30 de agosto de 2020 a 26 de septiembre de 2020- y que ha de estarse a tal tiempo de cumplimiento efectivo y real, '
Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que , previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia
El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada quien solicita su desestimación a la vez que formula dos motivos de oposición subsidiaria.
La recurrente ha formulado alegaciones a dicha impugnación oponiéndose a las mismas.
La empresa señala que el motivo no debe prosperar en la medida que la cuestión puede ser solventada mediante la denuncia por el apartado c) del art. 193 de la LRJS.
El motivo ha sido correctamente sustentado por en el apartado a) del art. 193 de la LRJS puesto que lo que se cuestiona es si lo resuelto es acorde con lo peticionado, y no porque se estime o se deje de desestimar, sino porque lo que se resuelve supone un desajuste con respecto a lo que es objeto de la litis o de la resolución. Lo primero- estimación o desestimación- sí es denunciable por el apartado c) del art. 193LRJS; lo segundo - desajuste - ha de ser denunciado por el apartado a) del art. 193 de la LRJS, siendo esto último lo que, en definitiva se denuncia en este motivo de recurso.
La solución a este motivo de recurso pasa por la premisa de que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sean posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia.
El art. 218 de la LEC, al regular el contenido de las sentencias, señala que las mismas deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Por su parte el art. 97.2 de la LRJS in fine, establece que por último la sentencia 'deberá fundamentar suficientemente los pronunciamiento del fallo'.
La interpretación de tal normativa ha de hacerse al amparo de la doctrina sentada tanto por el Tribunal Constitucional ( STC de 15 de abril de 1996) como por el Tribunal Supremo ( STS de 1 de diciembre de 1998 o 5 de junio de 2000 entre otras) conforme a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser verse vulnerado cuando la sentencia infringe el principio de congruencia, principio que obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.
De tal doctrina se extrae que existen cuatro tipos distintos de incongruencia:
a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.
b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.
c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.
d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes.
En ocasiones, estas dos últimas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada «incongruencia por error», denominación adoptada en la STC 28/1987, seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( STCo 136/1998, de 29 junio).
También hemos de tener en consideración que el TC también ha señalado (por todas STC 223/2002, de 25 de noviembre, FJ 5), que las resoluciones judiciales son irracionales cuando 'a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'.
Entendemos que concurre la infracción denunciada puesto que se reconoce el derecho a extinguir la relación, pero examina la concurrencia de los requisitos que debería de llevar a la estimación de la opción de resolución indemnizada como si fueran los relativos a la concreción de un derecho a indemnizar ; esto es , se examina la pretensión del actor como si tratasen de dos derechos diferentes con presupuestos diferentes, (resolución por un lado e indemnización por otro) lo que efectivamente no es lo solicitado ya que como señala la recurrente en su recurso, para extinguir simplemente su contrato sin indemnización accesoria no tendría que haber formulado demanda, bastando con una simple petición de baja voluntaria.
Por lo tanto concurre la infracción denunciada y se estima el motivo formulado al amparo del art. 193 a) de la LRJS, lo que nos sitúa, al versar sobre normas reguladoras de la sentencia, en el apartado 2 del art. 202 de la LRJS, y entraremos a resolver sobre la cuestión de fondo planteada, ya que hay datos fácticos en la sentencia y además se pide que se complementen por la vía del art. 193 b) LRJS.
Apoya la redacción, en cuanto a la duración prevista del desplazamiento que se le comunica el 21 de abril de 2020 en los folios 55 y 56; y en cuanto la comunicación del trabajador a la empresa en el folio 59 vuelto y 60; en cuanto a los periodos que estuvo desplazado con anterioridad en que se recoge en la propia fundamentación jurídica de la sentencia y en el folio 61.
Justifica la redacción en la redacción en la necesidad de que se concreten los periodos de desplazamiento del trabajador, la previsión de la duración del desplazamiento que se le comunica el 21 de abril de 2020, y que el actor no comunicó la resolución de la relación laboral, sino que optó por la extinción.
La empresa se opone señalando que varios de los datos que se pretenden introducir ya están en la fundamentación jurídica y lo relativo al computo de todos los días es una cuestión que predetermina el fallo ya que no se pueden incluir los días relativos a desplazamientos realizados con anterioridad como se entendió por el Juzgado de instancia.
La modificación pretendida ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;
c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
A la vista de tal doctrina la modificación se admite en parte. Y así es, aun cuando varios de los datos se desprenden de lo argumentado por la sentencia de instancia, lo procesalmente correcto es que figuren en el relato de hechos probados, por lo que ha de incluirse lo relativo a que la comunicación del desplazamiento a China es por periodo de 9 meses, también los otros desplazamientos habidos y también ha de corregirse el contenido de la respuesta del actor a la empresa ante la comunicación del desplazamiento a China.
Sin embargo coincidimos en parte con lo señalado por la empresa en relación a que se señale en hechos probados cuanto totalizan los periodos de desplazamiento al haberse planteado como una cuestión jurídica discrepante entre las partes si los periodos de desplazamiento anterior al comunicado en abril de 2021 computan o no. No obstante hemos de señalar a la empresa que no es cierta la apreciación que hace cuando señala que 'En este caso, el juzgado de instancia entendió que no resultaba computables los desplazamientos anteriores, en aplicación de la jurisprudencia existente en la materia', puesto que la sentencia resuelve que sí son computables.
Por lo tanto el hecho probado segundo queda redactado con el siguiente contenido:
La empresa se opone señalando que el recurrente se ha allanado al argumento del Juzgador por el que se desestima la demanda, que es que no se llega a superar el transcurso de los doce meses en el periodo de tres años. Asimismo ,y con apoyo en el art. 197.1 de la LRJS, formula dos alegaciones subsidiarias señalando que no han sido estimadas por la sentencia que concreta en a) infracción del art. 40.6 del ET en la medida de que los días correspondientes a los desplazamientos anteriores no computan en este caso ya que se trata de una cualidad consustancial a la prestación de servicios de la empresa y b) infracción del art. 40.6 del ET en la medida en que computando las fecha en que efectivamente fueron desplazados los compañeros a China y que sería los resultaría desplazado el actor, supondría un total de 3 meses, que sumados a los anteriores- en el caso de que finalmente se computasen- tampoco superarían los 12 meses en un periodo de tres años.
La actora formula alegaciones a estos motivos de oposición subsidiaria señalando que no se ha solicitado modificación fáctica de ningún tipo y no consta que el actor sea trabajador itinerante, por lo que no le es aplicable la postura jurisprudencial que cita.
La cuestión suscitada entre las partes, es si estamos o no ante una movilidad geográfica que por acumulación de los periodos de tiempo a considerar haya de ser calificada o no, como traslado.
A tal efecto partimos de la redacción del art. 40.6 del ET que dispone
Y en relación con este último párrafo nos interesa, a los efectos que ahora nos ocupa, el art. 40.1 del ET cuando señala '
Como señala la sentencia de instancia el deslinde entre el traslado y el desplazamiento es de naturaleza temporal ya que se considera desplazamiento el cambio temporal de lugar de trabajo que requiere que el trabajador resida en población distinta a la de su domicilio habitual, sin exigir un cambio definitivo de su residencia. El desplazamiento, a diferencia del traslado, se entiende que posee un carácter temporal, pues en aquellos casos en los que en un periodo de tres años se produzcan sucesivos desplazamientos que exceden en total los doce meses, el tratamiento que ha de darse a la decisión empresarial es el propio de los traslados.
En atención a estos criterios básicos daremos respuesta a las cuestiones planteadas por las partes para señalar que efectivamente estamos ante un traslado y no ante un desplazamiento por lo que procede la resolución indemnizada del contrato.
1º.- La denuncia formulada por la recurrente ampara su pretensión y permite entrar a resolver sobre todas las cuestiones al desplazamiento que ahora se plantean y ello porque como hemos explicado con anterioridad la sentencia sí reconoce el derecho a resolver el contrato con apoyo en el art. 40.6 del ET porque eso es lo que dice su fallo, y el recurso se formula contra el fallo. Es más, dado que el fallo estima la resolución del contrato, sería cuestionable si la empresa puede alegar, por vía de impugnación la primera causa de oposición subsidiaria que alega - -ya que la segunda sí se estima por la sentencia de instancia - y ello en atención a lo resuelto por la STS de 15 de octubre de 2013, rec. 1195 /2013, que fija doctrina jurisprudencial al respecto-, ya que la sentencia estima la demanda en la parte relativa al derecho del actor a resolver el contrato. Ahora bien, no podemos obviar que las alegaciones de ambas partes han venido condicionadas por una sentencia que ha incurrido en un vicio de nulidad, que ha sido estimado, por lo que resolveremos sobre las cuestiones planteadas en el recurso en la medida que sea posible.
2º.- La decisión de opción de resolución indemnizada del contrato por parte de la recurrente parte de una notificación de desplazamiento que se realiza al trabajador el día 21 de abril de 2020, por causas productivas y organizativas al astillero de Jiangnam Shipyard - Shangai- China, previendo la fecha de desplazamiento desde el 4 de mayo de 2020 y con una duración de 9 meses.
Compartimos el argumento de la sentencia de instancia de que sí se computan, para el cálculo de si se superan o no los doce meses, los días que estuvo desplazado, en concreto : 45 días en el año 2018, 105 días en el año 2019 y 26 días en el año 2020, y ello porque la sentencia que invoca la empresa - tanto en la instancia como en la impugnación, STS 14 de octubre de 2004- se refiere a supuestos en los que la relación es incardinable dentro de la exclusión prevista en el art. 40.1 del ET ( trabajadores contratados específicamente para prestar servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes) , como se desprende de la afirmación que en la misma se contiene de que '
No es este el caso de autos ya que nada se recoge en hechos probados al respecto ni se ha intentado, como señala la actora al formular alegaciones en la oposición, introducir datos de este tipo en el relato fáctico. En todo caso la sentencia, en fundamentación jurídica y con invocación del art. 2.2 c) del RD 1695/1998 en relación con el art. 8.5 del ET rechaza que se hubiera pactado nada en relación con la prestación de servicios en diferentes centros de trabajo o en centros de trabajos móviles, a lo que añade que se ve corroborado por el dato fáctico de que en el año 2018 se le desplaza únicamente 45 días. La impugnante señala que de la prueba aportada se desprende el peso en la empresa de la contratación en el extranjero, pero tales datos no constan incorporados en el relato fáctico por lo que no se pueden tener en consideración, lo que no nos permite concluir que el desplazamiento de los trabajadores de esta empresa sea algo habitual y consustancial a la misma, algo que además la recurrente discute señalando que se trata de una cuestión nueva que se alega por primera vez en recurso y por lo tanto de forma extemporánea.
Sin embargo discrepamos del argumento de la sentencia- que da a efectos exclusivamente de no surgir un derecho a la indemnización- de que solo se compute los periodos de desplazamiento que finamente tuvo lugar, cuestión en la que igualmente incide la empresa en su impugnación. Y ello es así por la naturaleza de las ordenes empresariales dadas, cuya ejecutividad es inmediata, tal como se desprende del contenido del art. 40 del ET y han de acatarse sin perjuicio de que las distintas opciones que le asisten al trabajador y que puede
Por lo tanto a los días ya desplazados en periodos anteriores (45 + 105 + 26) han de sumarse los 270 días que supone la orden de traslado a China, por lo que se supera el plazo establecido en el art. 40.6 del ET y el actor tiene derecho no solo a la resolución de su contrato, sino la resolución indemnizada del mismo y en la cuantía prevista en el art 40.1 del ET. Al respecto se entiende correcta la cuantía solicitada por la recurrente, (37.587 €) que en coherencia con su recurso- solo discute el derecho a la indemnización- calcula la misma desde el inicio de la relación laboral ( 16 de mayo de 2097) a la fecha en que se declara la extinción por la sentencia de instancia (10 de diciembre de 2020), petición que , en coherencia con lo que hemos resuelto, entendemos que se ajusta a los parámetros fijados en el art. 40.1 del ET de cuyo contenido se deriva que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 1,66 días indemnizatorios (20 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope máximo de 360 días.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 16/05/2007 ya que esa es la antigüedad que se desprende a la vista de la sucesión de contratos que se recogen en el hecho probado primero, y como fecha final el día de extinción del contrato de trabajo 10/12/2020 que coincide con el dictado de la sentencia de instancia en que así se declara. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013,). Por consiguiente, debemos contabilizar 163 meses de prestación de servicios. Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 37.587,00 euros, que es, como indicamos la pretendida por la recurrente.
En base a todo dicho estimamos el recurso en la forma en que se recoge en el suplico como pretensión principal.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Jesús Porta Dovalo, actuando en nombre y representación de D. Jose Enrique, contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil veinte, dictada en autos 402/2020 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa GABADI S.L., y apreciamos el motivo de nulidad denunciado, y entrando a resolver sobre las cuestiones propuestas declaramos la extinción indemnizada de la relación laboral entre D. Jose Enrique y la empresa demandada con efectos del 10 de diciembre de 2020, con derecho del actor al percibo de una indemnización en cuantía de 37.587 €, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración y a la empresa demandada al abono a favor del actor de la citada cantidad en concepto de indemnización.
Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.