Sentencia SOCIAL Nº 2829/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2282/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rº 2282/16 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO
DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 11 de octubre de 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2829/17
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Carlos y CONSEJERIA DE OBRAS PUBLICAS
Y TRANSPORTES y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número UNO de los de CORDOBA, Autos Nº 933/15 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Jose Carlos contra CONSEJERIA DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA celebró el Juicio y se dictó sentencia el 11/03/16 por el Juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes: Primero.- D. Jose Carlos , con DNI nº NUM000 , presta servicios en el Grupo de Vigilancia y Conservación de Carreteras de la Delegación de Fomento y Vivienda de Córdoba dependiente de la Consejería demanada desde 09/04/2012, con categoría profesional de Oficial 2ª de Oficios.

En el desarrollo de su actividad laboral está expuesto a riesgos que lo hacen acreedor de dicho plus de penosidad toxicidad y peligrosidad.

Segundo.- El art. 58,14 del VI Convenio del Personal Laboral de la Junta de Andalucía establece, bajo la rúbrica de 'Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad', lo siguiente: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

Tercero.- El actor solicitó en fecha 17/04/12 el reconocimiento de dicho plus ante la Consejería de Hacienda y Administración Pública , mediante impreso normalizado al efecto sin que hasta la fecha de la demanda se le haya concedido.

En julio de 2013 se reclamó nuevamente el reconocimiento de dicho plus. Doc. 5 ramo del actor.

Cuarto.- La cuantía del Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, conforme al Convenio Colectivo asciende al 20% del salario base del grupo profesional en que se encuentre, por lo que conforme a la categoría profesional del actor que se encuadra en el Grupo IV, la cantidad mensual por tal concepto es de 114,14€.

Quinto.- Se ha agotado correctamente la preceptiva reclamación administrativa previa .



TERCERO .- Contra dicha sentencia recurrida e impuganada por ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda inicial del proceso el actor reclamaba la cantidad de 4.793,88 euros, en concepto de diferencias retributivas correspondientes al plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad por el período de abril 2012 a septiembre de 2015 más el interés de demora del 10% y las sucesivas cantidades que se fueren devengando en lo sucesivo por tal concepto.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a las Consejerías codemandadas a abonar al actor la cantidad reclamada, desestimando la demanda en cuanto al resto.

Dicha sentencia es recurrida en suplicación por ambas partes litigantes, pretendiendo el actor que se estime en su totalidad la demanda, declarando también su derecho a seguir percibiendo el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad en lo sucesivo con abono de los atrasos por tal concepto, y la parte demandada que se desestime la demanda en su totalidad absolviéndola de los pedimentos de la misma. Y cada una de las partes impugna el recurso formulado de contrario.

Por razones de método, comenzaremos por el examen del recurso de la demandada que se estructura en tres motivos formulados todos ellos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS . En el primero de los motivos --que, atendido su contenido y los efectos que del mismo podrían derivarse, tendría su adecuado encaje, no a través del apartado c) sino del apartado a) del artículo 193 LRJS -- denuncia la parte demandada recurrente la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia relativa al mismo, alegando que la acreditación en la sentencia de que concurren los presupuestos necesarios para el abono del plus reclamado se ha basado en una incorrecta aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada, dado que, entre la sentencia de instancia y las sentencias en que se ha basado para estimar la cosa juzgada positiva [dictadas por el Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba, Autos 520/2013 , y por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba, Autos 499/2010, en las que eran demandantes Carmelo y Candelaria , prestando ambos servicios en el Laboratorio de Sanidad Animal y Producción Animal de Córdoba, como Analista de Laboratorio y como Auxiliar de Laboratorio respectivamente] no concurre la necesaria identidad subjetiva, prestando además el actor servicios en el Grupo de Vigilancia y Conservación de Carreteras de la Delegación de Fomento y Vivienda de Córdoba, con categoría profesional de Oficial2ª de Oficios.

Respecto de ello hay que decir que, aunque se alude a ello en la sentencia, en realidad no se aplica el efecto de cosa juzgada positiva, puesto que, después de transcribir la primera de las sentencias citadas, referidas como se ha dicho a unos trabajadores cuya actividad y condiciones de trabajo nada tienen que ver con el del aquí demandante, se expresa que 'por el efecto de cosa juzgada en su vertiente positiva, debemos entender acreditado que el trabajo del actor implica riesgos, por estar expuesto a la manipulación de betunes, emulsiones, aglomerados, a lo que se une que realice su trabajo en obras y señalización de carreteras, debe resolverse la presente litis en el mismo sentido que la sentencia transcrita..', en realidad se refiere a que -- según se declara en el ordinal primero del relato fáctico de la sentencia impugnada- en el desarrollo de su actividad laboral el actor está expuesto a riesgos que lo hacen acreedor de dicho plus de penosidad toxicidad y peligrosidad, lo que obviamente no constituye aplicación de la cosa juzgada aunque otra cosa parezca haber entendido la Juzgadora de instancia, de modo que el motivo no puede prosperar, imponiéndose su rechazo.



SEGUNDO .- En el motivo segundo. denuncia la parte demandada recurrente la infracción del artículo 58.14 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía , en que se establece que 'La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo', disponiendo asimismo que ' Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonarán al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del grupo profesional en el que está encuadrado desde la fecha que marque la resolución.' Alega la Administración recurrente que este requisito no se ha cumplido, no existiendo pronunciamiento de la Comisión del Convenio al respecto, y siendo obligatoria la solicitud del plus en los términos que prevé el Convenio Colectivo y el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación --solicitud que tampoco consta haya efectuado el actor-- de modo que no se ha agotado correctamente la vía previa a la interposición de la demanda judicial.

Sobre la cuestión que plantea el motivo se ha pronunciado la Sala, en sentencia núm. 755/2016, de fecha 14 de junio , que contemplaba un supuesto similar al aquí enjuiciado, pero en el que, a diferencia de lo que aquí ocurre, la sentencia de instancia había desestimado la demanda que reclamaba el devengo del plus de penosidad, por no haberse pronunciado sobre su percepción la Comisión del Convenio, recurriendo el actor que alegaba la infracción de los artículos 26 y 4.2 f) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 40 de la Constitución Española . En dicha sentencia se razona que ' La Sala debe desestimar el recurso de suplicación interpuesto siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 diciembre 2002 (RJ 20031963), en la que declaraba que estamos 'ante una regulación que establece a favor de esa Comisión la competencia para el reconocimiento de los pluses de peligrosidad, toxicidad o penosidad. En este sentido, el artículo 50.3 del Convenio Colectivo dispone que «la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del grupo en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución».

Por su parte, el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad ypeligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses, que se inicia con la petición expresa del interesado y, tras los correspondientes informes técnicos y la propuesta de resolución de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, la Comisión adopta la decisión correspondiente, que si es positiva tendrá efectos económicos desde la iniciación del expediente. Se trata, por tanto, de un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus. La solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria. ' Como sigue diciendo la sentencia citada 'La anterior doctrina es plenamente aplicable a este caso, ya que la regulación del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía mantiene la competencia de la Comisión del Convenio para el reconocimiento de estos pluses, por lo que únicamente debemos modificar el fallo en el sentido de abstenernos de pronunciarnos sobre el fondo de la reclamación, ya que la desestimación de la demanda se justifica en motivos formales y no de fondo', revocando parcialmente la sentencia y absteniéndonos de efectuar pronunciamiento sobre el fondo de la reclamación, por falta de acción.

En igual sentido se pronunció la sentencia de esta Sala de fecha 6 de noviembre de 2014 (Rec.

2650/2013 ), en la que se resuelve de acuerdo con el criterio expresado en la STSJA Sevilla nº 1696/13 de 5 de junio - rec. 3902/11, razonando con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre 2002 , que el artículo 58.14, antes art. 50.3 del Convenio Colectivo y el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses, que se inicia con la petición expresa del interesado y, tras los correspondientes informes técnicos y la propuesta de resolución de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, la Comisión adopta la decisión correspondiente, que si es positiva tendrá efectos económicos desde la iniciación del expediente.

Se trata, por tanto, de un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus. La solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria', resolución coincidente y en el mismo sentido que aquella otra del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 4 de mayo 2001, resolviendo sobre la petición de clasificación profesional de personal laboral de la Administración General del Estado, en la que se recogía que el convenio colectivo es norma jurídica que hay que cumplir mientras no sea modificado, debiendo realizar tal modificación mediante la negociación de un nuevo convenio, o a través del cauce procedimental que el mismo pueda prever y como recoge la STS Social, sección 1, del 18 de Diciembre del 2012, Recurso 4454/2011 , 'ante tales términos del Convenio Colectivo, aparece claramente querido por los negociadores del mismo que al complemento singular de puesto sólo serán acreedores aquellos trabajadores que desempeñen un puesto de trabajo al que previamente se le haya reconocido aquella condición de 'singular' por la CIVEA', en este caso, la Comisión del Convenio competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, 'por lo que sólo en tal caso puede ser reclamado por vía judicial, y sólo en tal caso puede serle reconocido el mismo a un trabajador por mucha especialización o singularidad que tenga el puesto de trabajo desempeñado, pues hacer lo contrario supone desconocer lo querido por los negociadores y la fuerza vinculante que los Convenios Colectivos tienen a partir de las previsiones contenidas en el art. 37 de la Constitución y el art. 82 del Estatuto de los Trabajadores '.

En el presente caso el actor solicitó en fecha 17/04/12 el reconocimiento de dicho plus ante la Consejería de Hacienda y Administración Pública, mediante impreso normalizado al efecto y en julio de 2013 lo reclamó nuevamente, no existiendo pronunciamiento de la Comisión del Convenio, concediendo o denegando el plus salarial, ni siquiera propuesta favorable de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, según se expresa en la resolución desestimatoria de la reclamación previa de 21-12-2015, por impedirlo la normativa básica estatal en materia presupuestaria desde la entrada en vigor del R.D.Ley 8/2010, de 20 de mayo por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del gasto público y R. D.Ley 20/2012 de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento a la competitividad.

Y siendo así no es posible su concesión anticipada por los tribunales, pronunciándose en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 diciembre 2002 (RJ 20031963), en la que declaraba que estamos 'ante una regulación que establece a favor de esa Comisión la competencia para el reconocimiento de los pluses de peligrosidad, toxicidad o penosidad. En este sentido, el artículo 50.3 del Convenio Colectivo dispone que «la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del grupo en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución». Por su parte, el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad ypeligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses, que se inicia con la petición expresa del interesado y, tras los correspondientes informes técnicos y la propuesta de resolución de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, la Comisión adopta la decisión correspondiente, que si es positiva tendrá efectos económicos desde la iniciación del expediente.

Se trata, por tanto, de un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus.

La solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria. ' Falta por tanto en el presente caso un requisito preprocesal, que impide la concurrencia de los requisitos convencionales exigidos para el devengo y abono del plus citado, por lo que debemos estimar este motivo del recurso, estimación que hace innecesario pronunciarse sobre el motivo tercero y último de este recurso -- en que se denuncia la infracción de las Leyes de Presupuestos del Estado y de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2016-- y comporta el rechazo del motivo único del recurso formulado por el actor, por el que pretendía la declaración de su derecho a seguir percibiendo el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad reconocido en instancia, en lo sucesivo, con abono de los atrasos por tal concepto.

Debemos pues, de acuerdo con lo expuesto, revocar la sentencia recurrida, dejándola sin efecto, y sin entrar a resolver sobre la cuestión de fondo de la reclamación, absolver en la instancia a las Consejerías codemandadas, al faltar un requisito de procedibilidad (petición expresa del interesado, informes técnicos y la propuesta de resolución de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, y resolución de la Comisión del Convenio adoptando la decisión correspondiente), que determina la falta de acción del demandante.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Córdoba de fecha 11 de marzo de 2016 , en virtud de demanda en su contra presentada por Jose Carlos , sobre Reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad , y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose Carlos .

Revocamos la sentencia recurrida, dejándola sin efecto, y desestimamos la demanda interpuesta, sin pronunciamiento sobre el fondo de la reclamación por falta de agotamiento de la vía previa prevista en el VI convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.' Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm.

4.052-0000-66-2282-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 11 de octubre de 2017