Sentencia SOCIAL Nº 2829/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1412/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004016
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001412 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000812/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de VIGO
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: Marina
ABOGADO/A: MARIA JOSE VEGA MOVILLA
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001412/2018, formalizado por la letrada de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000812/2017, seguidos a instancia de Dª Marina frente al INSTITUTO SOCIAL MARINA y el INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Marina presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL MARINA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante Doña Marina , nacida el NUM000 de 1959, figura afiliada a la Seguridad Social con la categoría profesional de vendedora de la ONCE.-

SEGUNDO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de 29 de mayo de 2017 le fue denegada la incapacidad permanente por considerar la Entidad Gestora que las dolencias no son definitivas.-

TERCERO.- La base reguladora asciende a 1.059'51 €.-

CUARTO.- Doña Marina padece las siguientes dolencias en la actualidad: retinosis pigmentaria con déficit visual severo con agudeza visual de 1/10 en ambos ojos con la mejor graduación óptica posible y sus campos visuales están limitados a menos de 5 grados alrededor del punto de fijación de los dos ojos; discopatía L5-S1 severa, enfermedad de Fabry y miocardiopatía restrictiva con factor de eyección conservado. A juicio del Equipo de Valoración de Incapacidades concurre limitación permanente para actividades con mínimos requerimientos visuales.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Marina , debo declarar y declaro que el demandante se halla en situación de Gran Invalidez, y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a estar y pasar por esta declaración y a satisfacer a la demandante las prestaciones correspondientes, con absolución del Instituto Social de la Marina.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA en la que solicita que se declare a la actora afecta de una GI, subsidiariamente de una IPA o subsidiariamente de una IPT para su profesión habitual de vendedora de la ONCE. La sentencia de instancia estima la demanda en su pretensión principal y declara que la demandante se halla en situación de gran invalidez, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración, y a satisfacer a la demandante las prestaciones correspondientes, con absolución del ISM.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada INSS y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se declare la absolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, formula su recurso con único amparo en el art. 193 c) de la LRJS , alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en la indebida aplicación de los art. 193.1 en relación con el art. 194.6 ambos del TRLGSS 8/2015.

La recurrente argumenta básicamente dos cuestiones diferentes: a) por un lado que las dolencias de la actora no tiene carácter definitivo ya que a la fecha del IMS está pendiente de cita en cardiología y oftalmología habiéndose otorgado una prórroga en su situación de incapacidad temporal y b) que las dolencias que presenta no sería susceptibles de ser encuadradas en una IPA habida cuenta que la jurisprudencia reconoce este grado cuando la agudeza visual es inferior a una décima en ambos ojos ( STS de 10 de marzo de 2015 y 3 de marzo de 2014 ), circunstancia que no concurre en el caso de autos habida cuenta que la agudeza visual de la actora, reflejada en el hecho probado cuarto es de 1/10 en ambos ojos y por lo tanto no inferior a esa décima.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas», si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'; en el 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' y en el 6 que 'Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo'.

En cuanto a la primera cuestión planteada por la recurrente -lesiones no previsiblemente definitivas- la misma no prospera, y ello porque la sentencia de instancia reconoce que si bien es cierto que, en lo que se refiere a la cardiopatía y a la enfermedad de Fabry, está pendiente de pruebas complementarias en todo caso establece que ya son enfermedades definitivas en cuanto a las secuelas que produce, por lo que ya está reconociendo unas limitaciones invalidantes de carácter definitivo (habla de secuelas) enmarcables dentro de la protección del art. 193 LGSS ; y además añade que tal cuestión pasa a segundo plano ante la ceguera que presenta la demandante.

Con respecto a esta dolencia -la ceguera- no consta en la sentencia de instancia, a diferencia de lo que señala la Entidad Gestora recurrente, que la actora está pendiente de cita en oftalmología, aunque entendemos que de ser así tampoco sería un obstáculo para sostener que nos encontramos ante la situación del art. 193 LGSS ya que para ello la cita sería para mejorar o curar la situación de la actora y no para realizar unas revisiones médicas que suponemos que en el caso de la actora serán periódicas. También indicar que la demanda en su recurso menciona que la actora ha desarrollado toda su carrera laboral en la ONCE, pero sin dar mayor explicación en relación con tal mención. Desconocemos si lo que pretende argumentar en este caso es que se tratan de dolencias anteriores al alta y que por ello no pueden ser tenidas en consideración.

Tal argumento no se sería asumible ya que sí se tienen en consideración cuando ha habido una agravación y las dolencias presentan mayor efecto invalidante que el que suponían en el momento de la afiliación; en todo caso tal cuestión no consta que hubiera sido motivo de rechazo en sede administrativa, ni discutida en primera instancia judicial, por lo que nunca sería asumible en vía de recurso so pena de causar una indefensión proscrita a la parte demandante.

Nos queda por resolver la cuestión relativa al grado y en este punto sí que hemos de admitir parcialmente el motivo alegado por la recurrente en cuanto al grado, ya que las patologías que presenta la actora le incapacitan de forma permanente y absoluta para toda profesión u oficio, y no le hacen tributaria de una gran invalidez y ello porque efectivamente la jurisprudencia considera que estamos ante este grado invalidante cuando nos encontramos ante una agudeza visual inferior a una décima en ambos ojos. Y así a tal efecto, podemos citar entre las resoluciones más recientes la STS de 8 de marzo de 2018, rec. 1442/2016 en la que el más Alto Tribunal argumenta: '1.- Denuncia el recurrente como infringidos los arts. 137.6 , 139 y 143 LGSS y 12.4 de la Orden de 15 de abril de 1969, interpretando la sentencia de esta Sala de 4ª de 3 de marzo de 2014 (rec. 1246/2013 ), en la que funda su pronunciamiento la impugnada, en el sentido de que la doctrina que fija, relativa a la equiparación de la pérdida de agudeza visual inferior a una décima en ambos ojos a la ceguera, no significa que no se pueda dar el mismo tratamiento a visiones residuales insuficientes para que el afectado pueda desenvolverse de forma independiente.

2.- La ausencia de una previsión legal específica sobre las reducciones anatómicas y funcionales constitutivas del supuesto legal de gran invalidez constituye obligado punto de partida para resolver la cuestión que el presente recurso plantea, y es base obligada del razonamiento porque explica primero que ante la situación de vacío regulatorio esta Sala 4ª del Tribunal Supremo haya acudido a título orientador e indicativo al derogado Reglamento para la aplicación del texto refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, que en su art. 42 , en la redacción dada por el Decreto 1328/1963, de 5 de junio, contemplaba la ceguera bilateral como supuesto típico de ese grado de incapacidad, por entender, como se decía en el Preámbulo del mencionado Decreto, que el invidente «efectivamente, necesita la ayuda de otra persona para los actos más esenciales de la vida».

La precitada laguna legal explica también que para colmarla esta Sala haya fijado dos criterios interpretativos básicos de carácter objetivo en orden a la configuración de la gran invalidez por deficiente agudeza visual.

El primero de ellos consiste en que la ceguera, o situación asimilada, integra por sí misma el susodicho grado invalidante, cuyo reconocimiento no puede excluirse cuando el beneficiario, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haya llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente ( SSTS 03/03/2014, rec. 1246/2013 , 10/02/2015, rec. 1764/2014 ; y 20/04/2016, rec. 2877/2014 ).

El segundo criterio viene dado por la decisión de cuantificar el déficit que aun no implicando una absoluta anulación de la visión bilateral merece la calificación de ceguera. En este punto la Sala ha establecido como valor de equivalencia la visión con corrección por debajo de una décima en ambos ojos, al considerar que la merma que comporta exige la colaboración de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida, por lo que, en sí misma, constituye una gran invalidez, a pesar de que la ayuda del tercero solamente la requiera para determinados actos fundamentales y la necesidad de auxilio externo no sea continuada, de forma que, 'a sensu contrario', cuando la agudeza visual alcanza ese umbral sin concurrir ninguna otra circunstancia valorable, como por ejemplo, la reducción del campo visual, se entiende que la visión subsistente permite realizar tales actos sin necesidad de precisar de la ayuda de un tercero.

Se trata de una pauta clásica cuya primera enunciación precisa y clara se halla en la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 1990 , y que cuenta tanto con respaldo científico en los estudios médicos sobre los que se ha asentado el concepto de 'ceguera legal' como normativo, cabiendo resaltar que el art. 4.1º de la Orden de 8 de mayo de 1970 por la que se aprobó el texto refundido de los Decretos 2421/1968, de 20 de septiembre , y 1076/1970, de 9 de abril, por los que se establece y regula la asistencia en la Seguridad Social a las personas discapacitadas, incluye en su ámbito de aplicación los 'ciegos con una visión menor de 20/200 en ambos ojos después de la oportuna corrección'.

3.- Así, ajustándose a ese criterio, rechazó la existencia de una gran invalidez en supuestos en los que la agudeza visual con corrección era de una décima en cada ojo ( STS 19/01/1989 , sta 24), o de una décima y dos tercios en cada ojo ( STS 19/06/1989 , sta. 582), o de una y dos décimas respectivamente ( STS 24/10/1988 , sta. 1626); y, por el contrario, reconoció ese grado de incapacidad a quien tenía una agudeza visual bilateral inferior a 0,1 ( STS 23/06/1987 , sta. 1275) o nula en un ojo e inferior a una décima en el otro ( STS 22/12/1986 , sta. 2384). Especial interés tiene la STS 12/07/1988 (sta. 1210) porque calificó de 'virtual ceguera' y reconoció afecto de gran invalidez a un trabajador que, además de padecer un trastorno psíquico, carecía de visión por un ojo manteniendo en el otro una visión con corrección de una décima ( STS 12/07/1988 , sta. 1210).

Siguiendo el criterio manifestado en la sentencia de 12 de junio de 1990 anteriormente citada, se pronuncian ya en casación para la unificación de doctrina las SSTS 03/03/2014 (rec. 1246/2013 ), 10/02/2015 (rec. 1764/2014 ) y 20/04/2016 (rec. 2877/2014 ).

Como en esta se afirma, ante el vacío de criterio legal o doctrina indubitada que determine la agudeza visual que pueda ser valorada como ceguera, la jurisprudencia ha venido a cuantificar el déficit, concretando que se asimila a la situación de ceguera toda pérdida que lleve a visión inferior a una décima en ambos ojos, o que se limite a la práctica percepción de luz o a ver 'bultos' o incluso 'dedos'.

Y tras recapitular sobre dicha doctrina continúa señalando: 'En los antecedentes jurisprudenciales expuestos, el propósito que anima a la Sala al sentar la doctrina reseñada, es fijar un criterio general de carácter objetivo en aras a potenciar la seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley.

Dicho esto, la Sala, obligada a realizar una interpretación que proporcione una respuesta justa a los concretos problemas planteados atendiendo a criterios lógicos y respetuosos con los principios, derechos y valores constitucionales en juego ( arts. 9.3 , 10 y 49 CE en relación con el art. 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), considera equiparable a la ceguera a efectos de su consideración como constitutiva de gran invalidez, la pérdida prácticamente completa de visión de un ojo y la agudeza ligeramente inferior a una décima del otro, supuesto que como ya dijimos en la sentencia de 12 de julio de 1988 anteriormente citada debe calificarse de 'virtual ceguera', y hace necesaria la colaboración de una tercera persona para la realización de los actos fundamentales de la vida diaria.

Esas razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley que desde el punto de vista funcional llevaron a la Sala a equiparar la ceguera a la visión bilateral inferior a una décima, obligan a concluir en el caso de autos que es la sentencia recurrida la que contiene la doctrina ajustada a derecho'.

Así las cosas en la sentencia dictada el TS sienta doctrina en el sentido de que para considerar a una persona con ceguera como gran inválida es necesario que su agudeza visual sea inferior a 0,10 en ambos ojos, lo que no se da en el caso de autos ya que la agudeza visual de la actora es de 0,10 y por lo tanto no inferior a dicha medición. Y en lo que respecta al resto de las patologías de la actora (cardiopatía y enfermedad de Fabry) tampoco consta que sean de tal gravedad que le obliguen a necesitarse de la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. Por ello la situación de la actora justifica una incapacidad absoluta, ex art. 194.5 LGSS en relación con la DT 26, pero no una gran invalidez, ex art. 194.6 LGSS en relación con la DT 26, lo que nos lleva a estimar en este punto el recurso presentado por el INSS, manteniendo en todo caso la absolución del ISM.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo , en autos 812/2017 promovidos por DÑA. Marina contra la Entidad Gestora recurrente debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida dejando sin efecto la declaración de incapacidad permanente en grado de gran invalidez que contiene y en su lugar declarar a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta, para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común, con el derecho al percibo de una prestación mensual equivalente al 100% de su base reguladora mensual, más dos pagas extraordinarias, con la fecha de efectos y revalorizaciones que procedan, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a satisfacer a la demandante las prestaciones correspondientes, manteniendo la absolución del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.