Sentencia Social Nº 283/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 226/2012 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00283/2012

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 226/2012

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 283/2012

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veintiséis de Abril de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 226/2012 interpuesto por DON Jesús Carlos , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 546/2011 seguidos a instancia del recurrente, contra TECNY FARMA S.A., en reclamación sobre Cantidad. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 4 de Enero de 2012 , cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Q ue rechazando la excepción de Prescripción que ha sido alegada por la empresa demandada, y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, desestimando la demanda presentada por DON Jesús Carlos contra TECNYFARMA S.A. debo absolver y absuelvo a la empresa TECNYFARMA S.A., de los pedimentos contenidos en la demanda.

SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- DON Jesús Carlos , ha venido prestando servicios para la empresa TECNYFARMA S.A., con una antigüedad de 1 de marzo de 2.004, ostentando la categoría profesional de Director Comercial, a través de contrato suscrito entre las partes en fecha 3 de febrero de 2.004, denominado Contrato de Trabajo Especial de Alta Dirección, en cuya cláusula tercera se pactó que por sus servicios de alta dirección, DON Jesús Carlos percibiría una retribución bruta anual de 39.000 € en prorrata mensual, fijándose la estructura salarial en salario base, pluses y complementos personales de aplicación, percibiendo además, una cantidad equivalente al 0,65% sobre el incremento en ventas nacionales en el sector farmacéutico neto auditado, una vez descontados los impagados existentes, y además, percibirá, en su caso, una cuantía adicional entre 0 y 4.000 € por el cumplimiento de los objetivos cualitativos que la empresa establezca con carácter anual y que le serán oportunamente notificados. Igualmente se estableció en dicha cláusula, que transcurrido el primer año desde el comienzo de sus actividades como Director Comercial, se procederá a la revisión de la retribución pactada, en una horquilla de incremento entre 3.000 y 6.000 € brutos anuales, teniendo en cuenta el desarrollo que en su responsabilidad realice el directivo a juicio de la Dirección de la empresa. En la cláusula duodécima se estableció que, empresa y directivo, acuerdan que, dadas las características industriales y comerciales de TECNY-FARMA S.A., procede la fijación de un plazo de no concurrencia del empleado con la Empresa, una vez finalizada la relación laboral, que queda establecido en dos años, durante los cuales el directivo no podrá, directa o indirectamente, prestar servicios por cuenta propia o ajena, constituir empresa o asesorar a terceras, formar parte de sus órganos directivos o mantener intereses en cualesquiera otras que directa o indirectamente puedan entrar en competencia industrial o comercial con las actividades de TECNI-FARMA S.A., bien entendido que las retribuciones pactadas con el directivo vienen a indemnizar las obligaciones del pacto de no concurrencia, no estableciéndose por tanto, cantidad alguna distinta por este concepto, pactándose asimismo que el incumplimiento de lo establecido en el pacto de no concurrencia dará derecho a TECNY-FARMA S.A., a exigir del directivo una indemnización por daños y perjuicios que resulta fijada por las partes en la cantidad equivalente a las percepciones económicas totales del último año de estancia en la empresa. SEGUNDO.- En fecha 4 de septiembre de 2.008 la empresa demandada procedió a despedir al actor, cuyo despido fue reconocido como improcedente en acta de conciliación celebrada ante la UMAC en fecha 15 de octubre de 2.008, comprometiéndose TECNY-FARMA S.A., a abonar al demandante en concepto de indemnización, la cantidad de 45.225,72 € y otros 5.000 € netos en concepto de salarios de tramitación, y que teniendo en cuenta que el trabajador había percibido en concepto de indemnización la cantidad de 36.225,72 €, la diferencia con la indemnización antes fijada, ascendía a 9.000 €, pactando asimismo que las citadas cuantías y conceptos, servían de liquidación final, saldo y finiquito de cuentas, no pudiendo las partes reclamarse, respectivamente, entre sí, concepto o cantidad alguna, renunciando formalmente en ese acto a cualquier tipo de acción civil, laboral o mercantil. TERCERO.- En el momento del despido, el actor percibía un salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 6.067,17 €, teniendo TECNY-FARMA S.A. intereses comerciales de ámbito internacional. CUARTO.- Durante el periodo comprendido entre el 4 de septiembre de 2.008 hasta el 5 de septiembre de 2.010 DON Jesús Carlos no ha prestado servicios por cuenta propia o ajena, ni ha constituido empresa, asesorado a terceras, formado parte de sus órganos directivos ni mantenido intereses en cualesquiera otras que directa o indirectamente pudieran entrar en competencia industrial o comercial con las actividades de TECNI-FARMA S.A., habiendo estado en situación de demandante de empleo. QUINTO El actor reclama el abono por la empresa demandada de la cantidad de 218.418 € en concepto de compensación por el cumplimiento del pacto de no concurrencia postcontractual, conforme a los cálculos que obran a los folios 36 y 37 de las presentes actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido. SEXTO En fecha 8 de marzo de 2.011 se presentó papeleta de conciliación ante la UMAC, habiéndose celebrado acto de conciliación en fecha 24 de marzo de 2.011, con el resultado de sin avenencia, habiendo sido presentada demanda en fecha 4 de julio de 2.011.

TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos se dicto sentencia con fecha 4 de enero de 2012 , Autos 546/2011, que desestimo la demanda sobre reclamación de cantidad formulada por D. Jesús Carlos contra la mercantil Tecnyfarma SA. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada solicitando la nulidad de la sentencia y alegando la infracción de normas y jurisprudencia aplicable.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra a) del art 193 de la LRJS se solicita por la parte recurrente la nulidad de actuaciones por infracción del art 85.3 de la LRJS en relación con los artículos 408 y 416.5 de la LEC

Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito "sine qua non" que se haya producido indefensión , [ artículo 193 a) LRJS] consistiendo en un gravamen o perjuicio impeditivo al derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos [ STC 89/1986 ]; pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo [ STSJ Madrid 5 dic. 2001 ], a saber:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

.En reiteradas sentencias ha declarado el Tribunal Constitucional, que la indefensión capaz de provocar nulidad de actuaciones requiere, en supuestos como el ahora planteado, que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso, el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, para que le sean reconocidas, lo que no ocurrió en el juicio.

Señalado lo anterior con carácter general en el presente supuesto no puede estimarse la nulidad solicitada por la parte actora, en base a los preceptos citado como infringidos, pues en primer lugar ninguna reconvención se ha formulado y menos ha sido resulta por la Magistrada de instancia que entendió nula la clausula Duodécima ( clausula de no competencia postcontractual) del contrato de trabajo suscrito por las partes litigantes. Que no se esté de acuerdo con la conclusión alcanza ello no implica que se hubieran vulnerado las normas o garantías del procedimiento . Por todo lo cual este primer motivo del recuso debe de ser desestimado.

TERCERO.- Con igual amparo procesal se solicita por la parte recurrente la nulidad de actuaciones por incongruencia omisiva alegando la infracción del art 218 de la LEC y ello, sigue argumentando la parte recurrente, por haber declarado la nulidad del contrato de no concurrencia pero no resolver las consecuencias legales derivadas de la declaración de nulidad del titulo por falta de pago de la compensación.

Con carácter previo debemos de señalar que por la Magistrada de instancia no se declara la nulidad del contrato de no concurrencia sino una de las clausulas ( Duodécima) del contrato de trabajo especial de Alta Dirección firmado por las parte litigante.

. Debemos de recordar que la nulidad de la sentencia debe declararse como un remedio extraordinario ,asi el Tribunal Constitucional en sentencia 68/1999, de 26 de abril establece que: "... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española EDL 1978/3879 ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 )"».

Pues bien en contra de lo alegado por la parte recurrente por la Magistrada de instancia se pronuncia sobre tal pretensión al desestimar la demanda y entender que siendo la clausula obrante en el contrato de trabajo (Duodécima) de no competencia postcontractual nula y que el actor, tal y como se razona en al sentencia, Fundamento de Derecho Séptimo, pudo haber solicitado su nulidad por ausencia de fijación de compensación económica por su cumplimiento y lo que se razona en el sentencia, distinto es que se comparta, que ante tal ausencia de compensación no puede ser subsanada por el órgano jurisdiccional mediante pronunciamiento constitutivo, desestimándose con ello la demanda. En definitiva en contra de lo alegado pro al parte recurrente no existe incongruencia omisiva pues en la sentencia recurrida se pronuncia y razona la desestimación de la pretensión ejercita y ninguna indefensión se le causa a la parte recurrente. Por lo tanto también este motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 193 de la LRJS se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 1302 del CC y 3.1 también del CC por falta de legitimación de la empresa para invocar la nulidad por ser causante de la misma.

Con carácter previo debemos de señalar que la empresa recurrida no está impugnando la ya citada clausula Duodécima del contrato de trabajo suscrito sino que quien esta alegando la nulidad de la misma es la recurrente . Y asi se estima por la Magistrada de instancia con cita de amplia jurisprudencia a la que nos remitimos y en particular la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2009 Rec 3441/ 2008 en la que se señala"............... Por su parte, nuestra sentencia de 5 de abril de 2004 (Rec. 2468/03 ), reiterando doctrina establecida en la de 24/9/90, señala: "el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E . y del que es reflejo el art. 4-1 E.T ., recogido en el art. 21-2 E.T ., y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes...".

Pues bien en este caso se incumple uno de los requisitos exigidos y es que al no haberse pactado expresamente una compensación económica por el pacto de no competencia postcontractual y consecuentemente la citada clausula es nula y lo es en esa parte el contrato , art 9.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo válido en el resto. Y la nulidad de la citada clausula , que es desde el inicio, no lo es porque solicite su nulidad o no una de las partes sino que incumple con los requisitos exigidos en el art 21.2 del ETT tal y como ha sido interpretado por nuestra jurisprudencia , que ampliamente se recoge en la sentencia de instancia y a la que nos remitimos. Nulidad que en cualquier momento pudo el trabajador haber instado, lo que no hizo, dejado transcurrir el tiempo fijado en la misma ( dos años) para pedir en base a esa nulidad una compensación económica. Y ello no quiere decir que la empresa no pueda oponerse a la compensación reclamada . Asi en STSJ de Madrid 20 de febrero de 2009 Rec 4569/2008 expresamente se señala "Se ha dicho por autorizada doctrina, lo que se infiere de la una lectura cuidadosa de los preceptos a que acabamos de hacer mención, que la obligación de no concurrencia postcontractual no nace de la ley. Es fruto, más bien, de la autonomía privada, generadora del pacto entre el empresario y el trabajador, quedando ambos, en virtud de lo estipulado, recíprocamente obligados. Por tanto, la prohibición de concurrencia extracontractual no se configura como una obligación necesaria y propia del contenido del contrato de trabajo; al contrario, de no existir pacto en este sentido, el trabajador recupera su libertad de contratación, de manera que es lícito que el trabajador busque un nuevo contrato de trabajo o se establezca por su cuenta. (Baylos Grau, De Val Tena).

La referencia al efectivo interés del empleador sirve para fijar el ámbito funcional -actividad paralela dentro de un campo profesional idéntico o próximo- y espacial - territorio en el que la empresa realiza efectivamente su actividad- de la prohibición, que no puede extenderse más allá de estos ámbitos.

Un segundo dato imperativo es satisfacer al alto directivo una compensación económica adecuada ( STS de 28 de junio de 1990 ). La cuantía de la indemnización no tiene por qué coincidir con la retribución que venía percibiendo con anterioridad, puesto que atenderá al salario dejado de percibir por parte del trabajador directivo ( STSJ Cataluña de 12 de mayo de 1992 [AS 1992, 2384]) y también a la posibilidad de realizar otras actividades profesionales que no supongan concurrencia con la empresa. Así pues, se debe compensar la ocasión de ganancia de la que se priva al trabajador, de ahí que no se trate de un «salario de inactividad», sino que realmente se establece una indemnización ( STS de 2 de enero de 1991 ); STSJ Castilla y León/Valladolid de 19 de enero de 1999 ). Para graduar la adecuación de la compensación económica se valoran también tales circunstancias, aunque, en todo caso, será el Juez de lo Social quien dirima los conflictos entre el alto directivo y el empresario sobre si la indemnización pactada es adecuada o no ( STSJ Andalucía/Málaga de 14 de octubre de 1992 ), sobre todo cuando entre la extinción del contrato de trabajo y el pacto de no competencia alcanzado haya transcurrido mucho tiempo. De omitir en el pacto la compensación económica, aquélla no puede ser subsanada por el órgano jurisdiccional mediante pronunciamiento constitutivo (De Val Tena); siendo el señalamiento de la compensación económica requisito esencial de validez y licitud del pacto, su ausencia vicia a este último de nulidad ab origine y no puede reconocérsele efectividad alguna, como apunta la STS de 10 de julio de 1991 y STSJ de Cataluña de 10 de octubre de 2002 . "

Criterio que esta Sala también comparte por lo que en base a lo antes expuesto este motivo del recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente el art 21.2 del ETT así como la Jurisprudencia STS 10-07-1991 y la doctrina judicial STSJ de Madrid 20-02-2009 .

Debemos de comenzar señalando que no constituye jurisprudencia a efectos del recurso de Suplicación las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los distintos Tribunales Superiores de Justicia.

Por lo que respecta a la Sentencia citada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo como indebidamente aplicada ( 10-7-1991 ) entendemos que la misma no se infringe en la sentencia recurrida pues la citada sentencia señala .." De tan coincidente y expresiva doctrina se sigue la consecuencia de que, efectivamente, al declarar la sentencia recurrida -como primero y fundamental de sus pronunciamientos- la validez del pacto en litigio, ha incurrido en la infracción del art. 21, núm. 2, del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 1.256 del Código Civil , que denuncia el motivo de casación que nos ocupa. Ha errado el juzgador de instancia en la argumentación que contienen sus fundamentos jurídicos segundo y tercero, que parecen inspirados en la normativa jurídica anterior a la promulgación del Estatuto de los Trabajadores -que es la que aplica la Sentencia de esta Sala de 1 de junio de 1979 , obligadamente- cuando dice que la omitida compensación económica puede ser subsanada por el órgano jurisdiccional mediante pronunciamiento constitutivo que produce la integración del pacto con la propia actividad judicial. Siendo, como lo es, requisito esencial de validez y licitud del pacto la fijación de la compensación económica, si dicho requisito no concurre como sucede en el presente caso, es evidente que tal pacto es nulo ab origine y no puede reconocérsele efectividad alguna" .

Pues bien en la sentencia recurrida, se entiende por la Magistrada de instancia que siendo la clausula nula por ausencia de fijación de compensación económica su fijación no puede ser subsanada mediante pronunciamiento judicial constitutivo, criterio que comparte esta Sala, distinto seria que se hubiera que se hubiera ejercitado una acción por daños y perjuicios lo que al demandante le hubiera llevado a probar la existencia de tales daños, como pudiera ser un rechazo de empleo o una retribución inferior por no poder realizar determinadas tareas , lo que no se reclama ni consta hecho probado alguno del que se pueda desprender que han existido tales daños. Lo que esta Sala entiende al igual que la Magistrada de instancia que ante la nulidad de la citada clausula, que nunca se había instando por el trabajador después de dos años de la finalización de su contrato, se devengue automáticamente una compensación económica . Y es que entendemos que en todo caso el trabajador debió instar en su caso la nulidad de la clausula durante la vigencia de la misma a efectos que en todo caso hubiera existido un pronunciamiento judicial sobre la subsistencia o supresión y las consecuencias que ellos conllevaría y ello en base a lo dispuesto en el art 9.1 párrafo segundo del ETT. Pues una vez transcurrido el plazo de su vigencia , en este caso dos año, lo que procedería seria una indemnización por daños y perjuicios pero no una compensación económica devengada de forma automática cuando en la misma no esta expresamente prevista. Tampoco entendemos que se vulnere el art 21.2 del ETT en la sentencia recurrida pues en base al mismo y a la jurisprudencia que lo ha venido interpretando, tal y como antes hemos señalado, se declara la nulidad de la clausula cuestionada sin que del citado artículo se desprenda que la declaración de nulidad conlleve el abono de una compensación de forma automática cuando en la misma no estaba pactada. Y en tal sentido entendemos la Sentencia de 24 septiembre 1990, la Sala de lo Social del TS , resolviendo el Recurso de casación por infracción de ley 284/90 , dijo que:

"(...) El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E ., y del que es reflejo el art. 4-1 E. T ., recogido en el art. 21-2 E. T ., y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del C. Civil ; éstos, de acuerdo con el art. 1167 del C. Civil se concretaron en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento".

Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado.

SEXTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente el art 1256 del CC , pues entiende la parte recurrente que la empresa no puede invocar la nulidad la nulidad del pacto para no satisfacer la compensación del mismo.

Pues bien el art 1256 del CC señala" La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes". En contra de lo alegado por la parte recurrente la sentencia de instancia no infringe el citado articulo . Y ello porque la validez de la clausula Duodécima del contrato suscrito en su día por las partes litigantes y su aplicación o no ,en ningún caso ha quedado al arbitrio de la empleadora ,lo que entiende en la sentencia de instancia , que consideramos correcto, es que la misma es nula al no haberse fijado en ella la compensación económica como consecuencia del pacto de no competencia postcontractual y tal clausula es nula " ab orignine" y no se le puede reconocer efectividad alguna. Lo que no pude decirse es que la aplicación de la misma quede al arbitrio de la empresa cuando es nula y nunca la ha aplicado. Distinto serian las consecuencias de tal nulidad a las que en parte ya nos hemos referido anteriormente. En consecuencia procede la desestimación de este motivo del recurso.

SEPTIMO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que por la sentencia de instancia se ha infringido los dispuesto en los articulas 7.1 y 7.2 del CC pues entiende que la empresa ha actuado con mala fe y abuso de derecho . Y ello porque cuando el actor fue despedido y la empresa no le había comunicado que la clausula Duodécima del contrato de trabajo fuera nula.

En primer lugar debemos de señalar que quien alega la existencia de mala fe debe de probarla. Y tal y como se señala en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida la empresa reconoció la improcedencia del despido habiendo alcanzado un acuerdo entre las partes, fijándose una indemnización superior a la legal en concreto 9000€ pactándose que las citadas cantidades y conceptos servían de liquidación final, saldo y finiquito de cuentas, no pudiendo las partes reclamarse respectivamente entre si concepto o cantidad alguna , habiendo renunciado formalmente en ese acto a cualquier tipo de acción civil , laboral o mercantil. Entendemos que no puede queda probada mala fe de la empresa pues esta nada ha reclamado al trabajador ni nada le ha exigido , tampoco consta que el trabajador hubiera iniciado cualquier tipo de actividad y la empresa le hubiera requerido para que dejara de hacerlo o iniciara acciones legales frente al mismo y es que en definitiva el actor desde que se extinguió la relación laboral con la empresa ( 4-9-2008) pudo en todo caso instar la nulidad de la clausula del contrato . En cuanto a un posible abuso de derecho también alegado por la parte recurrente debemos de recordar la doctrina de la Sala Civil del TS que en cuanto a la doctrina del abuso de derecho, en palabras del citado Tribunal en sentencia de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo" .

Pues bien en el presente supuesto no han quedado acreditados que concurran los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para que pueda apreciarse la existencia de un abuso de derecho por parte de la empresa. Y ello no solo porque el contrato de trabajo fue firmado por las partes el 3 de febrero del 2004 y nunca se cuestiono su validez y es que tampoco se ha probado que la empresa tratara de perjudicar al trabajador requiriéndole, para que dejara de realizar algún trabajo o actividad . No se aprecia por lo tanto conducta alguna por parte de la empleadora que hubiera ejercido anormalmente su hipotético potencial derecho ni tenido intención de perjudicar al trabajador. Por todo lo tal motivo del recuso debe de ser desestimado.

OCTAVO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que se ha producido un enriquecimiento injusto por parte de la empresa. Y ello porque entiende que la empresa ha obtenido la protección para sus intereses comerciales e industriales en la misma extensión que si hubiera satisfecho una compensación económica sin haberla realizado realmente.

La Sala de lo Civil de TS ha venido a señalar ente otras en sentencia de 25-11-2011 " doctrina y reiterada jurisprudencia ( sentencias de 19 de diciembre de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 25 de septiembre de 1997 , 31 de octubre de 2001 , 27 de noviembre de 2004 , 27 de octubre de 2005 y 18 de noviembre de 2005 ) los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 , que cita otras anteriores). La misma sentencia sostiene que el enriquecimiento sin causa supone una subsidiariedad que implica la falta de causa que justifique la atribución patrimonial y si ésta se ha hecho a plena voluntad y a sabiendas por el autor, no puede luego ampararse en una falta de causa."

Entendemos que en el supuesto enjuiciado no han quedado probados hechos suficientes, y cuya carga incumbe a la parte demandante, hoy recurrente , art 217 de la LEC , para estimar que se ha producido un enriquecimiento injusto por parte de la empresa. Y asi no se ha probado que el trabajador hubiera sufrido perjuicio alguno por la existencia de la citada clausula no queda constancia que hubiera tenido alguna oferta de empleo que de haberla aceptado hubiera colisionado con la citada clausula o que habiendo trabajado hubiera percibido una retribución inferior como consecuencia de no poder realizar determinadas funciones además de ser una clausula del contrato libremente pactada por el trabajador . En consecuencia procede la desestimación de este motivo del recurso.

OCTAVO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 9.1 del ETT asi como la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo citando en concreto ( STS 30-11-2009) Rec. 4161/2008 ).

Por lo que respecta a la alegación efectuada por la por la parte recurrente de haberse infringido en la sentencia recurrida el art 9.1 del ETT nos remitimos a lo ya argumentado en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia, todo ello para evitar repeticiones innecesarias. Entendemos que la citada sentencia no contemplar un supuesto como el aquí enjuiciado pues. Así en la STS citada en el contrato de trabajo se había pactado una cláusula de no competencia postcontractual durante el período de un año, comprometiéndose el trabajador, en caso de incumplimiento, a devolver el doble de las cantidades abonadas por la empresa por dicho concepto. La empresa interpone demanda reclamando dicha indemnización, al haberse incumplido dicho pacto por el trabajador. Y asi en el Fundamento de Derecho Primero de la citada sentencia se señala " La demanda rectora del procedimiento, interpuesta por la empresa frente a quien fue uno de sus trabajadores, le reclamaba la cantidad de 14.445 euros o, subsidiariamente, 7.222,50 euros, más el 10% de interés en concepto de mora, al entender que ello debía ser la consecuencia del incumplimiento por el demandado del pacto de no concurrencia suscrito entre ambas partes, en virtud del cual, según advierte la versión judicial de lo sucedido, transcrita en su integridad en los antecedentes de esta resolución, el trabajador se comprometió, por un período de doce meses desde la finalización de la relación laboral, a no prestar servicios por cuenta propia o ajena, o mediante cualquier otra fórmula de intermediación directa o indirecta, en empresas que realizaran una actividad igual o similar a la desempeñada hasta entonces. Para el caso de no cumplir dicho compromiso, se acordó el derecho de la empresa a percibir del trabajador una indemnización por daños y perjuicios en cuantía equivalente al doble de las cantidades satisfechas al trabajador, por el pacto de no competencia, desde el inicio de la relación laboral. En contraprestación de tal compromiso, el empleado obtuvo, bajo la denominación de "plus de no competencia", la cantidad pactada de 675 euros mensuales, habiendo percibido por ese concepto un total de 7.222,50 euros durante los -algo más de- diez meses y medio (desde el 2 de enero al 21 de noviembre de 2006) que duró la relación laboral. El trabajador, que ostentaba la categoría de Jefe Superior y ocupaba el puesto de Consultor, tenía una retribución anual por todos los conceptos, incluidas las pagas extraordinarias, de 27.000 euros y causó baja voluntaria en la entidad demandante el 21 de noviembre de 2006."

Decíamos que no estábamos ante iguales supuesto, y es que en primer lugar se declaro la validez de la clausula de no competencia poscontractual que en aquel supuesto en concreto se había pactado, lo que no ocurre en el presente caso pues se ha declarado la nulidad de la clausula. Y lo que es mas importante a nuestro entender en el supuesto contemplado en la citada sentencia del Tribunal Supremo se había pactado una compensación económica en la clausula de no competencia poscontractual tanto la compensación a percibir por el trabajador por tal concepto como la cuantía a devolver en caso de incumplimiento . Y asi en el supuesto que nos ocupa es distinto al que se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia citada como infringida puesto que en la tanta veces citada clausula Duodécima del contrato de trabajo en su día firmado por las partes litigantes no contemplaba ni compensación económica alguna a favor del trabajador por la no competencia postcontractual, de ahí su nulidad, como tampoco la posible indemnización a percibir en caso de incumplimiento. Y lo que se ha entendido por la Magistrada de instancia y que comparte esta Sala de lo Social que ante tal ausencia la fijación de la compensación económica a percibir no puede ser suplida por los Tribunales sino que la parte deberá reclamar , probar y cuantificar que debido a la nulidad de la citada clausula se le han producido unos daños y perjuicios lo que no ha hecho.

Por todo lo cual también este motivo del recurso debe de ser desestimado al no haberse infringido por la sentencia de instancia las norma ni la jurisprudencia citadas como indebidamente aplicadas.

NOVENO.- Se alega con igual amparo procesal y como ultimo motivo del recurso la infracción de los artículos 9.2 del ETT y 1303, 1306 y 1307 del C. civil para el supuesto que no se hubiera estimado la nulidad por incongruencia omisiva , remitiéndose a los anteriores motivos de recurso.

Por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas debemos de recodar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales. Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos (artículo 196.2 de la LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Señalamos lo anterior porque la parte recurrente al no argumentar ni razonar motivos nuevos y distintos a los ya efectuado, por los que entienda que la sentencia de instancia ha infringido los citados articulo sino que se remite a los anteriores a ellos. En consecuencia y para evitar repeticiones innecesarias nos remitiremos también a los anteriores Fundamentos de Derecho que contestaron aquellos .

Por todo lo cual procede la desestimación de este motivo del recurso y con ello del recurso formulado, confirmando la sentencia de instancia y desestimando la demanda.

DECIMO.- No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita , art 235.1 de LRJS.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Jesús Carlos , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos de fecha 4 de Enero de 2012 , en autos número 546/2011, seguidos a instancia del recurrente, contra TECNY FARMA S.A., en reclamación sobre Cantidad, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000226/2012.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.